Socios de Eslovenia, Bélgica, Países Bajos, Alemania y España comparten experiencias en una apuesta por la simplificación del procedimiento de renovación energética
elperiodic.com
La Vicepresidencia Segunda y Conselleria de Vivienda y Arquitectura Bioclimática, a través del Instituto Valenciano de la Edificación (IVE), ha participado en el encuentro que da inicio al proyecto europeo de innovación H2020 Save the Homes de manera telemática debido a la situación provocada por la COVID-19.
Durante dos días, los once socios procedentes de Eslovenia, Bélgica, Países Bajos, Alemania y España han compartido sus expectativas y experiencias en una clara apuesta por la simplificación del procedimiento de renovación energética de la vivienda y el acercamiento a la ciudadanía.
El proyecto tiene como uno de sus principales objetivos generar una Red Regional de Oficinas de Servicios Integrados de Rehabilitación de Vivienda, bajo el mecanismo de la Ventanilla Única (One-Stop Shop), para asesorar a los ciudadanos en todo el proceso de rehabilitación energética de un modo transparente y confiable incluyendo el asesoramiento inicial, apoyo en la búsqueda y contratación de soluciones técnicas y servicios profesionales, y posible financiación.
De igual manera, las oficinas tienen por objetivo a la ciudadanía en la fase de construcción y puesta en uso de los edificios rehabilitados, a través de procedimientos de calidad y monitorización de los beneficios de la rehabilitación, de modo que la visualización de estas buenas prácticas pueda servir de palanca a otras comunidades de vecinas y vecinos.
Save the Homes pretende asesorar en el proceso de rehabilitación a al menos 1.250 viviendas y será una de las líneas prioritarias de acción de la Vicepresidencia Segunda y Conselleria de Vivienda y Arquitectura Bioclimática, a través de la Red Xaloc.
El vicepresidente segundo y conseller de Vivienda y Arquitectura Bioclimática, Rubén Martínez Dalmau, ha manifestado que «desde la Generalitat estamos impulsando un nuevo modelo de gobernanza para gestionar la política de vivienda, inspirada en casos de éxito europeos.
El proyecto Save the Homes y su reflejo en la Red Xaloc, proporcionará un servicio de proximidad. En definitiva, un canal estable y fiable de encuentro entre el tejido social y material de la Comunitat y los agentes involucrados en materia de vivienda».
Proyecto piloto en València
El primer proyecto piloto se desarrolla a través del IVE, junto con el Ayuntamiento de València y el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas de la Comunitat .
La experiencia se lleva a cabo en la Oficina de la Energía de València. Además, cuenta con la adhesión de los municipios de Alcoi, Elche, Onda y Gandía cuyas oficinas de vivienda pretenden replicar el concepto Save the Homes. Durante los tres años de duración del proyecto, los tres socios valencianos trabajarán en la extensión de esta red.
El IVE estará a cargo de proveer a las oficinas del asesoramiento técnico necesario, así como de formar al personal que esté a cargo del servicio.
Durante el encuentro, el IVE ha presentado experiencias previas en las diferentes fases del proceso de rehabilitación energética en el ámbito residencial, en temas de detección de necesidades, diseño de soluciones, formación y herramientas disponibles y monitorización y evaluación de resultados, tanto a nivel de ahorro energético como de incremento de confort interior.
La coordinadora del área de I+D+i del IVE, Miriam Navarro, ha resaltado la importancia de proyectos de innovación como éste, enfocados en abordar las barreras a la rehabilitación energética desde un punto de vista social.
Por su parte, el director general de Calidad, Rehabilitación y Eficiencia Energética, Alberto Rubio, ha destacado que aumentar la confianza de los usuarios en el proceso de renovación de sus viviendas «es capital para incrementar las tasas de rehabilitación energética necesarias en nuestra comunidad, lo que nos ayudará a cumplir con los objetivos de sostenibilidad y a mejorar la calidad de vida de nuestros habitantes. Acercar posiciones entre oferta y demanda, canalizando las soluciones a través de un proceso unificado y alineado con los intereses de la ciudadanía, es el camino correcto».
Durante los dos días del encuentro se han desarrollado diferentes debates en torno a la caracterización de las personas que podrían comenzar un proceso de rehabilitación de viviendas o edificios y sus necesidades, la caracterización del parque residencial y los mecanismos de financiación y soluciones técnicas más efectivas, así como los mecanismos puestos en práctica para el asesoramiento y acompañamiento a la ciudadanía.
“El mayor error de la Administración Pública es no haber sido ejemplarizante”
Bruno Sauer, director General de GBCe
idealista.com
Juanjo Bueno
Green Building Council (GBCe), asociación referente para la edificación sostenible en España, acaba de publicar el informe Agenda de la UE para la edificación sostenible, donde además de hacer un recorrido por la normativa europea y cómo ha afectado a nuestro país, indica la necesidad de actuar cuanto antes si se quiere conseguir una economía neutra en carbono en 2050. El director general de GBCe, Bruno Sauer, nos aporta, desde su amplio conocimiento internacional, la evolución natural que tendrá que experimentar el sector de la rehabilitación en España para ser la locomotora de la edificación en los próximos años. Sauer es, además, miembro de la Junta Directiva de World Green Building Council, fundador del Think Thank europeo G17 y el movimiento internacional Building Sense Now.
En vuestro informe afirmáis que el sector de la edificación debe orientarse con urgencia hacia otro modelo muy distinto del llevado a la práctica en el periodo 1990-2010, ¿cuáles son las principales acciones que debe asumir España para no descolgarse de Europa?
Para nuestro sector, Europa ha ido definiendo un marco normativo de desarrollo sostenible, que va acompañado de los seis macrobjetivos de Level(s) –proyecto europeo que proporciona un lenguaje común en materia de sostenibilidad para el sector de la edificación-. Se trata de encontrar el equilibrio, pero con gran ambición, entre la descarbonización en todo el ciclo de vida, la gestión del agua, la salud y el confort, la viabilidad económica, la adaptación al cambio climático y la economía circular.
Alcanzar estos macrobjetivos supone el gran salto del relato de la eficiencia energética hacia la sostenibilidad con su inherente complejidad.
España simplemente tiene que ponerse las pilas para implementar esos macrobjetivos, priorizando, pero no dejando atrás ninguno, pues los seis son fundamentales.
Como dice Europa ha ido marcando el ritmo regulatorio en nuestro país en lo referente a la lucha contra el cambio climático, siendo muy importante el peso de la construcción y rehabilitación. ¿Qué ha fallado en las transposiciones directivas europeas para que España no haya cumplido todavía los deberes en materia de sostenibilidad y eficiencia?
Durante años, las directivas se han transpuesto sin una ambición real por cambiar la manera de construir y reducir su impacto. Sin embargo, creo que esta no es la principal razón por la que no estamos alcanzando la velocidad de crucero necesaria para resolver el impacto de nuestro sector sobre el cambio climático. La palanca reglamentaria es una palanca más.
Pero, en primer lugar, hace falta una visión individual de cada agente en nuestro sector para actuar de una manera diferente, de implementar ese modelo nuevo sin necesidad de tener el peso de un reglamento o normativa encima de su actividad profesional antes de actuar. Estoy totalmente de acuerdo con Paula Caballero –activista colombiana considerada como la inventora de los Objetivos de Desarrollo Sostenible- cuando decía que falta un ODS más, un número 18: la capacidad de cambiar de actitud. Sin eso, no vamos a cumplir nunca los plazos en esa transición de un modelo de desarrollo del siglo XX a un modelo del siglo XXI.
El 75% de los edificios europeos son ineficientes desde el punto de vista energético, ¿en el caso del inmobiliario español hasta qué porcentaje escala esta deficiencia? ¿Qué particularidades tiene nuestro parque edificatorio con respecto al europeo?
El 51% de los edificios del parque en España fueron construidos antes de cualquier normativa que regulara su consumo energético, 92% antes del Código Técnico de la Edificación en 2006, que introdujo valores algo más estrictos en esta materia, por lo que creo que es un error pensar que España es tan diferente al resto de Europa.
En todas las ciudades europeas se encuentra un alto porcentaje de edificios residenciales construidos con deficiencias energéticas. Quizás la mayor diferencia consiste en que en España hemos seguido construyendo de esta manera bien entrado en el siglo XXI, mientras que en Europa ya estaban rehabilitando y renovando sus ciudades. Hay un desfase de 15-20 años y por eso, cuando ahora comparamos cifras entre España y Europa, parece que no somos el alumno malo de la clase. Simplemente es un tema de “ponernos las pilas”, de no volver a inventar la rueda y tratar de aprender de los demás, adaptando soluciones a nuestra realidad climática y cultural.
2020 marca el camino para que los edificios de nueva construcción y los ampliamente rehabilitados sean de consumo energético casi nulo, una exigencia europea que, desde 2018, ya deberían cumplir los edificios públicos. ¿Han sido las Administraciones ejemplarizantes con esta normativa?
Clarísimamente no. El mayor error de la Administración Pública en el debate de la descarbonización es no haber sido ejemplarizante. Y con esto vuelvo al mismo tema: el tan necesario “ODS 18”.
El certificado de eficiencia energética es todavía desconocido por un importante sector de la población, ¿por qué no se ha divulgado mejor este documento?
El certificado energético se percibe demasiado a menudo como un trámite más que no aporta ni valor ni información útil al comprador de una vivienda. Es importante cambiar esa percepción, sobre todo ahora que el cambio climático empieza a ser un problema prioritario en la percepción de los ciudadanos.
Este certificado es sin duda uno de los instrumentos más importantes para cambiar tendencias en el mercado. De hecho, con el tiempo debería incorporar otros parámetros de información que ayuden a los ciudadanos a entender mejor el funcionamiento y el mantenimiento de su vivienda.
De nuevo todos los agentes de la cadena tienen que aportar su trabajo, desde los técnicos que las emiten con rigor, hasta las inmobiliarias que las hacen llegar a tiempo a los ciudadanos para poder hacer una compra consciente y responsable. En las llamadas “hipotecas verdes”, por ejemplo, el certificado energético ya es un documento que se tiene en cuenta a la hora de ofrecer condiciones ventajosas en aquellas viviendas más eficientes.
El Pacto Verde Europeo establece una hoja de ruta con 47 acciones, donde la más directa y orientada al sector de la edificación tiene como objetivo lograr mejoras en la eficiencia energética de los edificios. ¿En qué consiste concretamente esta “Renovation Wave” –ola de rehabilitación- y cómo se debería aplicar en el caso español?
La “ola de rehabilitación” debería ser un tsunami que arrase todas las ciudades rehabilitando lo que encuentra en su camino. Y no solo energéticamente. Después de la crisis de la COVID-19, es urgente incluir en el relato de la rehabilitación aspectos de salud y flexibilidad en el hábitat.
No vamos a rehabilitar tres veces nuestras viviendas de una manera profunda. La “Renovation Wave” probablemente será un trabajo de largo recorrido, pero con un empuje inicial durante 5-7 años con mucha financiación pública. Espero que la sociedad sea capaz de entender que las oportunidades no se repiten y que se aproveche ese momento para dar el paso definitivo.
Como organización con vocación internacional, ¿cuál es la visión crítica que tienen vuestros colegas de la situación edificatoria española?
Desde fuera, entre nuestros colegas de otros GBC, nos miran con envidia por la capacidad de trabajo, de empujar sin desanimarnos, pero no entienden por qué las cosas van tan lentas: la burocracia y el hecho de que todos esperen a la obligatoriedad de una norma antes de saltar a la acción para emprender un cambio que es positivo para el crecimiento del sector. Creo que el problema en nuestro país es que perdemos demasiado tiempo en los procesos y confiamos en muchos protocolos y normativas, que al final ni siquiera cumplimos.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla y León, con sede en Valladolid, ha rechazado plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el Impuesto sobre el Patrimonio y ha denegado a la contribuyente demandante la devolución de 27.500 euros abonados por dicho tributo en 2014.
En su sentencia, la Sección Segunda ha desestimado el recurso interpuesto por la contribuyente contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León (TEAR), órgano que había rechazado la devolución del dinero reclamado y abonado por el Impuesto sobre el Patrimonio.
En dicha resolución la Sala, igualmente, rechaza plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del citado impuesto.
Considera el Tribunal que el mencionado tributo, que está regulado en la Ley estatal 19/1991, de 6 de junio, no fue suprimido por la ley 4/2008, de 23 de diciembre, que estableció una bonificación general de la cuota íntegra del 100%.
Por ello, al restablecerse el gravamen del impuesto por el Real Decreto-ley 13/2011 y eliminar dicha bonificación estatal no se infringe el artículo 86 de la Constitución ni la doctrina del Tribunal Constitucional, que impide crear tributos mediante Decreto-ley, dado que el mencionado impuesto sobre el Patrimonio, cuyo rendimiento está transferido a las Comunidades Autónomas, no está creado por dicho Real Decreto-ley 1/2011 sino por la Ley estatal 19/1991.
Los magistrados entienden, además, que con el Impuesto sobre el Patrimonio no se produce una doble imposición con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) al considerar que ambos impuestos recaen sobre hechos imponibles diferentes.
Cree el TSJ de Castilla y León que «procede desestimar el presente recurso sin necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad que ha solicitado la parte actora»
Además, apunta la resolución, que «en este aspecto ha de destacarse que no todas las normas con rango de ley que se citan por esa parte son aplicables en el ejercicio de que aquí se trata, y que no se aprecia respecto de las que son aplicables que sean inconstitucionales por las razones antes expuestas».
Y que, por tanto, «la desestimación del recurso se hace sin una especial imposición de las costas causadas al apreciarse que el supuesto litigioso ofrecía las dudas que permiten tal pronunciamiento conforme a lo autorizado por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción 29/1998».
El juzgado de primera instancia número 6 de Oviedo ha estimado la demanda interpuesta por la Unión de Consumidores de Asturias contra la entidad Deutsche Bank y condena a la entidad a devolver el 100% de los gastos de registro, gestoría, tasación y el 50% de notaría.
En la sentencia (número 1054/2020, 9 de septiembre), que puede ser recurrida en apelación, también impone la condena en costas a la entidad bancaria.
La Unión de Consumidores de Asturias ha explicado en un comunicado que se trata de una sentencia de “especial relevancia” porque es la “primera en España en la que se reintegran a unos socios todos los gastos de registro, gestoría y tasación”.
La asociación representaba los intereses de diez personas.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencia 16 julio 2020, dictaminó que las cantidades pagadas en concepto de gastos de hipoteca a raíz de una cláusula declarada abusiva deben ser devueltos al consumidor, salvo que el derecho nacional disponga lo contrario.
El tribunal, con sede en Luxemburgo, se pronunció así sobre el pago de gastos hipotecarios, así como otras cuestiones relevantes como la comisión de apertura o las costas de estos litigios, tras analizar las cuestiones formuladas por el juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca y el juzgado número 6 de Ceuta.
Por su parte, en lo que respecta a los gastos de notaría, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019, acordó repartir estos gastos a la mitad. El juzgado acuerda mantener el criterio en esta línea.
En la resolución el tribunal de instancia explica que la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de las cláusulas reguladoras de los gastos incorporados a las escrituras litigiosas.
Declarada esta nulidad, la controversia se reducía a los efectos de dicha declaración sobre los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación.
“Existiendo normativa interna que habla de que el pago debe corresponder a los interesados y habiendo indicado el Alto Tribunal que dentro del citado concepto debe englobarse a ambas partes, prestamista y prestatario, -solución alcanzada en las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero- en el sentido de dividir por mitad el importe de la notaría, debe mantenerse”, afirma.
En cuanto a los gastos generados en el Registro de la Propiedad, el Supremo ya concluía, resalta la resolución, que “en cuanto que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, es a éste al que le corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, criterio que, igualmente se mantiene vigente”.
Sobre los gastos de gestoría y tasación, agrega, “se concluye que ante la falta de normativa legal que, al tiempo de la conclusión de los préstamos, atribuyera expresamente dichos gastos a los consumidores, los mismos deben ser asumidos por la entidad bancaria en su totalidad”.
En consecuencia, condena a la entidad a abonar a los prestatarios el 100% de los importes reclamados por gestoría, tasación yregistro, así como el 50% en el caso de los de notaría. Además impone las costas procesales a la entidad bancaria.
(ERTEs, teletrabajo, conciliación, y otros asuntos de gran interés, serán analizados por grandes expertos y bajo la dirección del magistrado del TS Antonio Sempere, en el Congreso Laboral 2020 que Lefebvre organiza de forma virtual los días 13, 14 y 15 de octubre).
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El Gobierno ha ofrecido a los agentes sociales exoneraciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social «bastantes altas», superiores al 80%, para aquellos expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) de determinados sectores, los más afectados por la pandemia, así como para las empresas vinculadas a los mismos, siempre que demuestren una importante caída de su facturación, aún por precisar.
Así lo han asegurado a Europa Press fuentes de la negociación, que señalan además que se mantiene la flexibilidad para los ‘ERTE de rebrote’, aquellos que se formulan cuando, por causa de un rebrote de contagios de Covid, las empresas se ven obligadas a paralizar o recortar su actividad.
De este modo, el Gobierno mantiene su intención de ‘sectorializar’ los ERTE y enfocarlos hacia actividades concretas y a las empresas que forman parte de su cadena de valor. Las fuentes consultadas calculan que, de los 700.000 trabajadores que actualmente están en ERTE, gran parte de ellos se mantendrían amparados por esta herramienta.
Las exoneraciones de cuotas y la ‘sectorialización’ de los ERTE son ahora mismo los principales escollos para llegar a un acuerdo en la negociación sobre los ERTE, que proseguirá la próxima semana después de la última oferta del Gobierno.
Sindicatos y patronal están en contra de enfocar los ERTE sólo hacia determinados sectores y de exonerar en mayor medida las reincorporaciones de trabajadores que salen de ERTE en lugar de centrarlas en los que se quedan.
Restauración, hoteles y comercio, los más afectados
De acuerdo con datos de la Seguridad Social, a 31 de agosto se encontraban en ERTE por fuerza mayor algo más de 660.000 trabajadores, en tanto que cerca de 149.000 estaban en ERTE por causas técnicas, organizativas, económicas y de producción (ETOP).
Las actividades con más trabajadores en ERTE son los servicios de comida y bebidas, con casi 150.000 afectados, y los servicios de alojamiento, con algo más de 104.000.
Les siguen el comercio minorista (unos 66.000 afectados por ERTE), el comercio mayorista (54.000), la educación (35.000, pero antes del inicio del curso escolar), y las agencias de viajes y operadores turísticos, así como las actividades deportivas, recreativas y de entretenimiento, con algo más de 25.000 afectados cada una.
Está por ver qué sectores concentrarán finalmente la protección por ERTE. La negociación todavía está abierta y los agentes sociales aún tienen que estudiar con detalle la última oferta del Gobierno.
Aunque tanto sindicatos y empresarios preferirían no poner fecha de caducidad a los ERTE en vista de la incertidumbre sobre la evolución de la pandemia, el Ejecutivo, por boca de la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ya ha avanzado su intención de que esta prórroga dure al menos hasta el fin de la campaña de Navidad (se baraja el 31 de enero como fecha tope).
Pese a las incógnitas que aún rodean la negociación en determinados puntos, ya se sabe que el Gobierno tiene intención de mantener la prestación asociada a los ERTE del coronavirus en el 70% de la base reguladora una vez transcurridos seis meses; que no eliminará el llamado ‘contador a cero’ y que mantendrá la cláusula de salvaguarda del empleo de seis meses.
El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que avala un mínimo exento en el IRPF de la indemnización por despido de altos directivos
elderecho.com
Así figura en un fallo de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Supremo, fechada el pasado 4 de septiembre, en la que aclara que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario existe el derecho a una «indemnización mínima obligatoria» de 7 días de salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades, y, por tanto, esa cuantía de la indemnización está exenta de tributación en el IRPF, de acuerdo con la ley del impuesto.
La sentencia, que fija doctrina, rechaza así el recurso interpuesto por el abogado del Estado, en representación de la administración tributaria, en contra de una sentencia anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de marzo de 2019, que daba la razón al demandante.
El caso concreto al que se refiere la sentencia es el de un alto directivo de la empresa Nordkapp Inversiones que es despedido en 2012 y acuerda con la empresa una indemnización por despido, que ascendió a 559.057 euros, con una retención en el IRPF del 50,8%, decisión que el demandante recurrió en diversas instancias.
El abogado del Estado alegaba que la indemnización que cobró el alto directivo al ser despedido de la empresa fue fruto de un acuerdo al que llegó con ella y, por tanto, una indemnización pactada, por lo que no procede el supuesto de exención de las indemnizaciones obligatorias, sino que se trata de un supuesto distinto y por tanto es obligatoria la «tributación efectiva» de las indemnizaciones pactadas.
En cambio, el Supremo establece ahora que existe un mínimo exento en el IRPF de 7 días por año trabajado en las indemnizaciones por despido, aún cuando dicha indemnización sea fruto de un acuerdo entre las partes.
La presente crisis económica derivada de la pandemia provocada por el COVID-19 hace que las empresas se hayan visto obligadas a reducir sus costes para garantizar su viabilidad y solvencia. Muchas de ellas han apostado por el denominado Expediente Regulador Temporal de Empleo, más conocido por sus siglas ERTE, a través de su modalidad de reducción de jornadas o de sueldo de sus empleados.
Según el Instituto Nacional de Estadística (INE), en el informe relacionado con el impacto del COVID-19 correspondiente al segundo semestre de 2020, “cerca del 40% de las empresas han adoptado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) para todos o parte de sus trabajadores. En las ramas de Transporte y Hostelería, el porcentaje supera el 50%”.
Sin embargo, en esta tesitura, una opción que podría incrementar la contratación ha sido limitada por la normativa vigente actual: nos estamos refiriendo a la externalización en la contratación a través de la modalidad denominada “Subcontratación Laboral” o Outsourcing, que supone la posibilidad de optimizar sus recursos y concentrar todos sus esfuerzos en el desarrollo de su actividad principal a través de la contratación de terceras empresas. Una dinámica que se prevé que siga con mayor auge durante el periodo pos-COVID-19.
Causas que motivan la subcontratación
Tradicionalmente, los empresarios acuden con reiterada frecuencia y por diferentes vías a la subcontratación, en gran medida con el fin de eludir las responsabilidades laborales frente a su personal.
Esto se debe, entre otros factores:
1) A la rigidez de la legislación laboral y social (estableciendo normas mínimas de protección con carácter de irrenunciabilidad -salarios mínimos, período fijo de vacaciones, límites de jornadas de trabajo, etc.-, que traban los acuerdos y negociaciones entre las partes; obligaciones formales ante las autoridades de trabajo -registro de formularios, planillas y contratos; sometimiento de inspectores; personal administrativo destinado a tales efectos; etc.; limitaciones a la rescisión de los contratos);
2) A la imposición de cargas económicas (los contratos de trabajo obligan a pagar a quien presta los servicios, determinados beneficios (bonificación, salario de navidad, vacaciones, horas extras, jornada nocturna, póliza de accidentes de trabajo, seguro social) que están ausentes en la contratación mercantil que suele ser la forma de materialización de la subcontratación;
3) Al auge de las nuevas tecnologías;
4) A la competencia empresarial;
5) A una posición cada vez menos importante de los sindicatos.
¿Cómo se regula la subcontratación?
En el ordenamiento jurídico español, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) constituye la norma base sobre la cual se asienta toda la construcción del sistema normativo que regula esta materia.
Dicho precepto garantiza el derecho de los empresarios a gestionar su actividad productiva mediante la subcontratación de obras y servicios. Aunque es importante puntualizar que dicha norma, desde un punto de vista jurídico, no resguarda en debida forma la tutela necesaria a favor de los trabajadores, debido a que el régimen de responsabilidad empresarial que en él se establece para tutelar los derechos de los trabajadores solo aplica para un tipo particular de subcontratación: nos estamos refiriendo a la que corresponde a la propia actividad de las empresas.
En línea con la licitud en la utilización de la subcontratación, también nuestra jurisprudencia se ha mostrado partidaria de la misma y lo ha declarado de forma reiterada, como así se hace referencia;
“el ordenamiento jurídico, no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar en su actividad productiva y, así lo reconoce el artículo 42.1 del ET, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores” (Sentencia del Tribunal Supremo STS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993 y STS 20 de octubre 2014 rec. 3291/2013).”
Todo lo anterior se complementa, pues a nivel de derecho comparado, en países como Alemania, Bélgica, Francia, Grecia, Italia, Portugal, Reino Unido, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Perú, República Dominicana, Uruguay y Canadá la subcontratación también es una forma lícita de organización de la producción.
Ventajas y desventajas en su utilización
Cuando esta práctica es implementada conforme a la ley, tiene el potencial de mejorar la competitividad de las empresas y los países en los que se instrumenta.
La adecuada adopción de la subcontratación u outsourcing representa beneficios y/o ventajas que van desde la reducción de costes administrativos de las empresas vinculados al reclutamiento, selección y capacitación del personal y manejo de nóminas, hasta el acceso a personal especializado y permitir a las empresas enfocarse en sus líneas principales de negocio, mejorando los ratios empresariales relacionados con la eficiencia.
En definitiva, la subcontratación bien implementada, lejos de precarizar el empleo, impulsa el desarrollo de la economía formal, de las empresas y del bienestar de los trabajadores y sus familias.
Sin embargo, no todo son ventajas: la subcontratación genera un sobrecoste por la tarifa de cada persona, que debe ser compensado por otros factores como el conocimiento o la flexibilidad.
Además, está el sobrecoste que la subcontratación exige porque hay que dedicar recursos a la gestión del personal externo. Dependiendo del volumen de gente subcontratada, la gestión puede ser tan importante como para consumir una buena cantidad de recursos internos de la empresa que subcontrata.
Dejar en manos de terceras empresas la responsabilidad de que las cosas funcionen puede no ser la mejor estrategia. A largo plazo, la subcontratación de ciertas tareas de forma indefinida puede generar la pérdida de conocimiento importante para la organización.
Normativa aprobada durante la vigencia de un ERTE, límites a la subcontratación y los despidos durante la crisis sanitaria
Sin perjuicio de lo anterior, actualmente, y derivado de la crisis sanitaria, entre las normas dictadas en protección de los trabajadores se encuentra el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, en el cual se recoge que la sustitución de trabajadores afectados por un ERTE está expresamente prohibida hasta el 30 de septiembre.
En principio, el citado Real Decreto impide a las empresas con trabajadores en este tipo de ERTE la contratación o subcontratación de nuevos empleados. Se trata de primar la incorporación de los empleados con suspensión de contrato de trabajo. Sin embargo, introduce ciertos matices que hace posible que estos negocios puedan seguir reclutando nuevos trabajadores, ya sea de forma indirecta o directa.
Por una parte, aquellos que, por razones objetivas como la formación, la capacitación, no resulte factible la desafectación de trabajadores en ERTE para desarrollar estas funciones. Ésta es una excepción establecida en los artículos 1 y 2 del Real Decreto, cuya redacción literal recoge: “no podrán realizarse horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación de empleo”.
Por otra parte, la citada prohibición no es de aplicación a aquellas empresas que tenían contratas anteriores a la entrada en vigor de dicha normativa, todo pese a que en la propia exposición de motivos de dicha norma sí que se alude a evitar reanudaciones de externalizaciones anteriores, cosa que finalmente no se incluyó en el texto final de la norma.
Asimismo, esta regulación se une, a la ya aprobada al inicio de la crisis sanitaria del COVID-19, nos referimos a la recogida en el Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, en el que se detallan qué despidos pueden hacer o no las empresas durante el periodo de confinamiento, la cual limitaba y encarecía la posibilidad de despedir trabajadores durante este periodo.
Conclusión
En este ámbito normativo que hemos descrito, salvo que las empresas o las administraciones públicas estén en los supuestos de excepción recogidos en la propia normativa vigente, le está suponiendo ciertamente un obstáculo y una limitación para las mismas el llevar a cabo la externalización con nuestras subcontrataciones, pues el caso contrario, se encontrarían en un escenario jurídicamente desfavorable con penalizaciones ciertamente importantes.
No hay día en las noticias o en las tertulias televisivas que no se trate el tema de las ocupaciones. El lenguaje periodístico acuñó el término ocupa, y lo hizo con “k” en lugar de con “c”, denotando así en sus orígenes una ocupación con tratamiento distinto desde el punto de vista social, casi justificada dentro de una especie de función social de la ‘okupación’, aunque fuera ilegal como cualquiera otra ocupación de inmueble que no es propio y del que se carece de título para ocuparlo.
Creo que en ese argumento hemos de hacer incidencia: se ha distorsionado el sentido de la ocupación ilegal al preguntar el inmueble de quién ocupamos o en base a qué necesidades ocupamos, cuando la pregunta que realmente deberíamos hacernos es si ocupamos un inmueble propio o ajeno y bajo qué justificación legal, no social, a los efectos del tipo delictivo.
El movimiento social que se despertó a partir de 2009 con las acciones de ejecución hipotecaria propició que se diera un tratamiento distinto en los tribunales a la interpretación del art. 245 del Código Penal sobre la usurpación, existiendo incluso discusiones teleológicas del precepto sobre la intervención mínima del derecho penal para sólo aquéllas ocupaciones que supusieran un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión, y no para la ocupación de bienes en estado de aparente abandono. Así nacieron las ocupaciones mal llamadas “pacíficas” en oposición a las denominadas “violentas”.
Poco podría imaginar el legislador de 1995 que el apartado número dos que introdujo aquél año el Código Penal en materia de ocupaciones – u okupaciones,- diera tanto de sí en nuestros días para esas ocupaciones “pacíficas”, castigadas penalmente con los condicionamientos que la propia Sentencia núm. 622/2005 de 20 junio de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) determinaba años más tarde: ocupación «sin autorización debida» o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles «contra la voluntad de su titular»; pero además dicha jurisprudencia señalaba que la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias.
No obstante existir la posibilidad de explorar esa vía civil, se demostró más tarde que los procedimientos de esta índole planteaban la dificultad de identificar al ocupa, que no tenía relación previa con el titular del inmueble, contrariamente al caso de un precarista, por ejemplo, por lo que se hizo necesaria la promulgación en julio de 2018 de la llamada norma del desahucio exprés, que modificaba la LEC, y, por la que los particulares, entidades sociales sin ánimo de lucro o administración pública podían presentar una demanda civil que, una vez admitida y notificada al ocupante, sin necesidad de tenerlo identificado, se le otorgaba cinco días para presentar su título posesorio y de no aportarlo, en veinte días el titular del inmueble obtenía su lanzamiento del domicilio. Como vemos quedaban al margen de la norma exprés los bancos, fondos de inversión y sociedades patrimoniales.
Todo este escenario y los resquicios que las interpretaciones de las referidas normas ofrecen en cuanto a casa morada, casa de un gran tenedor, casa de una persona que no vive en ella, y un largo etcétera, ha provocado que a día de hoy crezca exponencialmente el fenómeno de la ocupación por existir una realidad social en la que se combinan las siguientes conductas:
1.- Ocupación de viviendas y otros inmuebles propiedad de bancos, fondos de inversión y sociedades patrimoniales cuya previsión no quedó contemplada en la ley civil exprés 5/2018, y que no pocas veces se encuentran abandonados o sin mantenimiento. En este caso de ocupación la lesividad del sujeto pasivo se considera baja y se derivan en primera instancia y en numerosas ocasiones de forma errónea a mi entender a la vía civil, con largos plazos de resolución hasta sentencia, por lo que vemos que ni la vía civil ni la penal ofrecen solución ágil y eficaz al sujeto pasivo que las denuncia ni a las comunidades de propietarios que las están padeciendo como vecinos, que ven como los ocupantes pasan meses e incluso años en las viviendas, en muchas ocasiones con problemas de convivencia por la insalubridad que generan, el riesgo en la conexión ilegal al fluido eléctrico, el uso irregular de los espacios comunes, el hacinamiento y un largo etcétera.
Con resoluciones como la SAP Barcelona de 9/1/2020 (Cendoj 08019370102020100008) se deja claro que existe delito en estos casos cuando se cumplen las condiciones de ocupación con vocación de permanencia de un inmueble que no constituye morada, en el que se ha entrado sin violencia ni intimidación, sin título, con voluntad expresa manifestada por el titular en contra de la ocupación y dolo en el autor por saber la ajeneidad del inmueble.
2.- Ocupación de viviendas de segunda residencia de particulares, que ha aumentado también por razones del confinamiento a raíz de la pandemia o por el mero hecho de las vacaciones estivales, en las que se va a “okupar a la playa” o a viviendas de lujo. La confusión generada en la opinión pública sobre que la ocupación de la segunda vivienda, por estar sólo puntualmente habitada, estaba amparada por el art. 245.2 de la Lec ha quedado superada ya en algunas resoluciones (Sentencia del Tribunal Supremo 800/2014 de 12 de noviembre) que consideran allanamiento de morada (202 Lecrim) y no usurpación la ocupación de la primera o segunda residencia.
3.- Ocupaciones programadas y profesionalizadas, con apoyo logístico, ya sea de las mafias, grupos criminales o de las asociaciones que asesoran sobre la dinámica de las ocupaciones, con verdaderos manuales de ocupación y con ocupantes que en muchas ocasiones acumulan numerosos antecedentes de juicio penal por delito leve de usurpación o que manejan hábilmente dinámicas de ocupación delincuencial con extorsión incluida a los propietarios o arrendatarios. Estas ocupaciones se producen tanto en vivienda usada, de lujo como en obra nueva, aprovechando en este último caso que la vivienda está pendiente de la entrega de llaves. Ejercen técnicas de control de acceso a los edificios o viviendas que ocupan, que acaban vendiendo o alquilando con contratos falsos.
La violencia que generan, en ocasiones, todas estas ocupaciones ha propiciado el despertar de empresas de desalojo, que se profesionalizan y se ofrecen casi como un servicio público al ciudadano, con la amenaza de franquiciarse por lo bien que les va el negocio, y que presumen de suplir las carencias procesales en agilidad y eficacia de la normativa actual.
La cifra de denuncias por okupación de inmuebles, en su mayoría viviendas, ha crecido un 5% interanual en lo que va de 2020, según datos del Ministerio del Interior. Entre enero y junio, se han notificado 7.450 denuncias, con una mayor incidencia en Cataluña, con más de 3.600 casos abiertos de usurpación de casas, lo que supone casi el 50% de todos los casos en España.
Por detrás se encuentran los otros grandes mercados de la vivienda como Andalucía, con 1.183 denuncias y una caída del 4,28%, Madrid con unas 657 (-9,5%) y la Comunidad Valenciana con otras 566, donde también han aumentado los casos un 14,1%.
Según datos del propio Ministerio del Interior, la ocupación ilegal ha crecido en España desde el año 2016 casi un 50% y entre 2018 y 2019 ha aumentado un 20%, hasta las 14.394 okupaciones. Por su parte, los datos que maneja el Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas reflejan que en el último año el 61% de las fincas vacías en España han tenido casos de ocupación y en Cataluña, el 88%.
Todo ese escenario ha propiciado la necesidad de agilizar las resoluciones de entregas de posesiones de inmuebles ocupados, aplicando la medida cautelar de desalojo en un corto periodo de tiempo (48 horas) en primer lugar desde la autoridad policial, como lo hace nuestro derecho comparado (Holanda, Francia, Alemania y Reino Unido), atendiendo siempre a los condicionantes de las medidas cautelares adoptadas en delitos flagrantes; en segundo lugar, en las adopción de las medidas cautelares judiciales previstas en el art. 13 de la Lecrim, adaptadas al art. 245 sobre ocupaciones, se detecten o no el mismo día que se producen, con el fin de que en 48 horas y sin necesidad de prestar caución, quien acredite título sobre la vivienda ocupada pueda exigir inaudita parte el desalojo inmediato de dicho ocupante.
INSTRUCCIÓN DE FISCALÍA
En esta línea se pronunciaron sendas instrucciones de Fiscalía de Baleares y Valencia, para acabar dictándose la emitida en el día 15 de este mes de septiembre por la Fiscalía General del Estado, que a pesar de prometer grandes cambios nos ha dejado huérfanos de unas directrices o mandatos claros de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito flagrante. Podemos concluir que hoy tampoco sabe la autoridad policial si puede actuar entrando en una vivienda sin miedo a constituirse en sujeto activo de allanamiento de morada cuando pervive en ella un ocupa del art. 245 del C.P. contra la voluntad del titular del inmueble y sin título, y por tanto existe delito flagrante, continuado y persistente de usurpación. Tampoco la Instrucción 1/2020 aclara si los jueces de guardia van a verse compelidos por los fiscales para que en un máximo de 48 horas dicten orden de desalojo cuando existe una denuncia por ocupación fragrante del art. 245 del CP, o preferirán, con suerte y si no archivan para dar curso a la vía civil, darles trámite de juicio por delito leve al asunto cuyo juicio acabará señalándose al cabo de cuatro, seis, ocho meses o un año desde la denuncia, sin que la Fiscalía haya tenido noticia de esa denuncia hasta el mismo día de juicio, perdiendo así la oportunidad de optar por solicitar una medida cautelar urgente.
Tanta es la falta de claridad de la Instrucción, aunque en una primera lectura llena de buenas intenciones y de conciencia del problema, que ha sido el Ministerio del Interior el que ha tenido que emitir ayer (17 de septiembre) un protocolo para que la autoridad policial se vea amparada, como clama la abogacía y la ciudadanía, en las intervenciones de ocupaciones flagrantes, hasta llegar al desalojo inmediato y a las detenciones del ocupante si fuera necesario. Aunque es evidente que el protocolo del Ministerio del Interior sigue sin dar luz, porque no es su competencia, a las medidas que se han de adoptar la policía cuando la ocupación no se produce el mismo día de la intervención policial, aunque atiende a una mejor cumplimentación del atestado para cuando el asunto entre en vía judicial.
El protocolo de Interior tiene atención, no obstante, en la alerta a las entidades sociales sobre personas vulnerables contra las que se procede a la desocupación, pudiendo ser grupo de menores, personas discapacitadas, personas en la indigencia o en extrema necesidad. Desde el punto de vista exclusivamente jurídico y económico, es claro que este desamparo de las personas vulnerables para obtener una vivienda no puede recaer en los poseedores o propietarios de viviendas habitables o habitadas, sino que ha de venir superado socialmente con una política social eficaz de vivienda. Pero no olvidemos que la posesión o la propiedad también ostenta una función social al contribuir con sus impuestos a que todos y cada uno de los recursos económicos sobre los bienes inmuebles contribuyan al sostenimiento social.
PROPUESTA PROCESALES DE MEJORA: MODIFICACION DE LA LECRIM.
Por todo lo expuesto anteriormente y como ya han propuesto los abogados Jorge Navarro, Vicente Pérez Daudí y Perez Joan Pereta en el grupo de trabajo de la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC a la que pertenezco, bajo la coordinación del actual Secretario de la Junta de Gobierno del ICAB, Jesús María Sánchez García, se requiere un modificación legislativa de la LECriminal, de la ley de Bases de Régimen Local para dar competencia concreta a los fuerzas del orden municipales y de la Ley de Propiedad Horizontal para proteger a las comunidades de vecinos en tema de ocupaciones ilegales. En cuanto a la Lecrim, la propuesta de modificación es en concreto para agilizar y dar eficacia a los desalojos de inmuebles en estos casos de ocupación sobre la MEDIDA CAUTELAR a adoptar, en el sentido siguiente:
Se propone modificar los artículos del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se indican:
Primero. Se modifica el artículo 13, que pasará a tener la siguiente redacción:
“Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas”.
Segundo. Se adicional un nuevo artículo 544 sexies, que pasará a tener la siguiente redacción:
“En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, sin necesidad de prestar caución, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.”
Dicha propuesta está inspirada en la realizada y analizada en su día por Vicente Magro Servet, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y Doctor en Derecho, y está recogida en el artículo realizado por éste y publicado en la Revista el Derecho Lefebvre Número 54 de Julio del 2017.
Para el estudio y análisis de esta propuesta se puede acudir a diferentes artículos y estudios jurídicos, entre los que se encuentran los siguientes:
Los Códigos de Buenas Prácticas Tributarias perfeccionan la normativa tributaria en la recíproca relación de cooperación entre la AEAT y los sujetos que los suscriban
elderecho.com
Lucía Torrejón Sanz / Javier Martín Fernández
1. Las buenas prácticas tributarias
La relación cooperativa instaura un nuevo marco en las relaciones entre la Administración y los obligados tributarios. En la experiencia comparada se ha planteado como un paradigma aplicable únicamente a las grandes empresas. Ello es lógico, por varias razones. De un lado, ya que estas últimas son las que aportan –también en nuestro país- la mayor parte de la recaudación del Impuesto sobre Sociedades. De otro, por sus características singulares. En particular, su dimensión y presencia multinacional dificulta la comprensión de sus modelos de negocio y determina la ineficacia de los sistemas tradicionales de control e inspección.
Sin embargo y tal y como se ha puesto de relieve, este modelo relacional debe extenderse a la totalidad de obligados tributarios, con las oportunas matizaciones, claro está. Ello lo demanda tanto el principio de buena administración, como la necesidad de reducir la litigiosidad e incrementar la seguridad jurídica.
La construcción de la relación cooperativa, partiendo de las distintas experiencias estatales, se inicia con una serie de trabajos de colaboración internacional, fundamentalmente impulsados con la Declaración de Seúl de 2006 del Foro de Administración Tributaria (Forum of Tax Administration) de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico y el Seminario de Boston de la Asociación Fiscal Internacional (International Fiscal Association) de 2012. Inicialmente se utilizó la expresión “relaciones reforzadas”, sustituyéndose, posteriormente, por la de “relaciones o cumplimiento cooperativo”.
La misma se refiere a determinadas estrategias que distintas Administraciones tributarias –en especial, la australiana, británica y holandesa– han llevado a cabo en la ordenación y gestión de sus relaciones con las grandes organizaciones, en aras de obtener de ellas una actitud más cooperativa, disminuir la litigiosidad e incrementar la recaudación.
Incide en todas las fases que escalonan el diseño y aplicación del Sistema tributario, tanto desde el lado de la Administración como de los obligados tributarios y los “intermediarios fiscales” (donde se incluyen, entre otros, los asesores fiscales en España) y con el objetivo de primar la cooperación frente a la confrontación. Como es lógico se complementa con otras actuaciones, entre las que destacan las incluidas en el plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios [base erosion and profit shifting (BEPS). A nivel comunitario, tales medidas se han incorporado, principalmente, a través de la Directiva 2016/1164/CE del Consejo, de 12 de julio, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior.
De hecho la Unión Europea ha puesto en marcha iniciativas tendentes a fomentar la relación cooperativa en materia tributaria. En primer lugar, la Comisión hizo públicas, a finales de 2016, unas orientaciones para un Código del Contribuyente Europeo y cuyo contenido esencial ya está presente en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) y su desarrollo reglamentario. El mismo recopila los principales derechos y obligaciones que regulan las relaciones entre los contribuyentes, entendido el término en un sentido amplio, y las Administraciones tributarias en Europa. Es un modelo de conducta al que los Estados miembros pueden añadir elementos o adaptarlo para satisfacer las necesidades o los contextos nacionales y que debe revisarse con regularidad. Por tanto, no es de estricto cumplimiento, pues carece de efectos vinculantes, al menos en su primera etapa de implantación.
En segundo lugar, la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, que modifica la Directiva 2011/16/UE, de 15 de febrero de 2011, por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información (conocida como DAC 6). La misma impone a los intermediarios fiscales –y, en algunos casos, al propio contribuyente- el deber de notificar a la Administración determinados esquemas que presentan ciertas “señas distintivas” de planificación tributaria agresiva.
Por último, hemos de referirnos al concepto de “contribuyente certificado” que formula la propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea para la reforma de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido y que prevé dar similar tratamiento a las operaciones intracomunitarias que a las domésticas. En una primera fase la Comisión quiere limitar el número de transacciones a incluir en el nuevo sistema. Para ello pretende que las Administraciones certifiquen a las organizaciones cumplidoras, de manera que, cuando estas realicen adquisiciones intracomunitarias, se mantenga el sistema actual de exención en origen y gravamen en destino mediante autorrepercusión.
El ordenamiento tributario español no es ajeno a estas técnicas de relación o cumplimiento cooperativo, que cuenta con fundamento en determinados preceptos de nuestra Constitución. Es el caso del art. 103.1, cuando señala que la Administración “sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. También del art. 105.a), a cuyo tenor, la Ley regulará la “audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”.
De un lado, la LGT contempla medidas en este sentido, pero desperdigadas a lo largo de su articulado, lo cual ocurre, también, con el Código Penal y el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. De otro, la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) ha creado cauces específicos de comunicación en los Foros de grandes empresas y de profesionales tributarios, así como con los Códigos de Buenas Prácticas Tributarias.
En todo caso, existen ya disposiciones que constituyen un buen punto de partida para construir un modelo de relación cooperativa en nuestro país. Comenzando por la LGT, la reforma operada en la misma por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, ha incorporado, precisamente, el principio de cumplimiento cooperativo en materia tributaria. Es cierto que el art. 92.1 se limita, únicamente, a mencionarlo, pero puede ser un buen comienzo para que se desarrollen sus previsiones, partiendo de las experiencias internacionales ya comentadas.
2. La relevancia de la certificación como Responsable de Buenas Prácticas Tributarias
Los Códigos de Buenas Prácticas Tributarias perfeccionan la normativa tributaria en la recíproca relación de cooperación entre la AEAT y los sujetos que los suscriban. Ahora bien y en nuestra opinión, presentan un contenido excesivamente amplio, por lo que, además de adherirse a ellos, se hace necesario la implantación de un Manual de Buenas Prácticas Tributarias (tax compliance), y con dos tipos de medidas.
Las primeras, de carácter más general y que podemos englobar bajo la denominación de “gestión del riesgo tributario”. Las segundas, tendentes a evitarlo o minimizarlo en situaciones particulares, ya sea en relación con la aplicación del Sistema tributario o con determinadas de sus figuras en especial.
En esta línea, la Asociación Española de Normalización (UNE), a través del Subcomité Técnico CTN 307 SC2 “Compliance tributario” ha redactado la norma UNE 19602 como un estándar para ayudar a las organizaciones a prevenir y gestionar los riesgos tributarios, por lo que se podrá certificar la aplicación del Manual que proponemos, aunque puede cumplirse la norma sin su existencia.
La norma UNE 19602 tiene una doble finalidad. De un lado, da pautas para implantar un sistema de cumplimiento y, en caso de producirse riesgos, facilita la creación de mecanismos de detección y corrección, así como pautas de aprendizaje para evitarlos en el futuro.
De otro, la certificación de acuerdo con la norma UNE 19602, puede ser un elemento de prueba para demostrar, ante la Administración o los Tribunales, la voluntad de la organización de cumplir con sus obligaciones (ejemplo: expedientes sancionadores).
El órgano de compliance tributario se define, en la norma UNE 19602, como aquel “dotado de poderes autónomos de iniciativa y control, al que se le confía la responsabilidad de supervisar el funcionamiento y eficacia del sistema de gestión de compliance tributario”. Sin embargo, esta figura se suele denominar, también y en los Códigos de adhesión voluntaria de las Administraciones, como Responsable de Buenas Prácticas Tributarias, cuando no es colegiado.
Debido a la relevancia de su tarea, Compliance Certifica ha elaborado un esquema para la certificación de personas que la desarrollan de conformidad con la norma UNE-EN ISO/IEC 17024. Evaluación de Conformidad. Requisitos generales para los organismos que realizan certificación de personas, y que ha sido consensuado por un comité de expertos de primer nivel. Dicha certificación es una herramienta válida para la evaluación, objetiva e imparcial, de la capacidad de un individuo para realizar su actividad. La ulterior declaración pública, llevada a cabo por la certificadora y tras la superación del correspondiente examen, proporciona al mercado una información, útil y contrastada, sobre los criterios aplicados.
El esquema de Compliance Certifica considera tareas de un Responsable de Buenas Prácticas Tributarias, de conformidad con las exigidas por la norma UNE 19602, las siguientes:
a) Impulsar y supervisar, de manera continua, la implementación y eficacia del sistema de gestión de cumplimiento tributario en los distintos ámbitos de la organización.
El cumplimiento tributario hace referencia a las obligaciones derivadas de la relación jurídico-tributaria. Por esta última y de conformidad con el art. 17 de la LGT, se entiende el conjunto de obligaciones y deberes, derechos y potestades originados por la aplicación de los tributos (gestión, inspección y recaudación).
De la relación jurídico-tributaria pueden derivarse obligaciones materiales y formales para el obligado tributario (cliente o empresa) y para la Administración, así como la imposición de sanciones tributarias en caso de su incumplimiento.
Son obligaciones tributarias materiales las de carácter principal, las de realizar pagos a cuenta, las establecidas entre particulares resultantes del tributo y las accesorias. Por su parte, las formales, sin tener carácter pecuniario, son impuestas por la normativa tributaria o aduanera a los obligados tributarios, deudores o no del tributo, y cuyo cumplimiento está relacionado con el desarrollo de actuaciones o procedimientos tributarios o aduaneros.
Dentro de las formales, presentan una especial relevancia las contables. Y es que la contabilidad resulta esencial en la aplicación de los tributos. Así, por ejemplo y en el Impuesto sobre Sociedades, la base imponible parte del resultado contable al que se aplican los ajustes previstos en su normativa reguladora.
b) Proporcionar apoyo formativo continuo a los miembros relevantes de la organización para garantizar que todos ellos son formados con regularidad en el cumplimiento tributario.
c) Promover la inclusión de las responsabilidades de dicho cumplimiento en las descripciones de puestos de trabajo y en los procesos de gestión del desempeño de los miembros de la organización.
d) Definir los procedimientos del sistema de gestión de cumplimiento y el sistema de información y documentación de cumplimiento.
e) Adoptar e implementar un canal de denuncias como los procesos para gestionar la información procedente del mismo u otros mecanismos que pueda establecer el Manual de Buenas Prácticas Tributarias y establecer un régimen disciplinario para los incumplimientos.
f) Establecer indicadores de desempeño de cumplimiento, medirlos y analizar las desviaciones entre los resultados esperados y los reales.
g) Analizar el desempeño para identificar la necesidad de acciones correctivas.
h) Identificar y gestionar los riesgos tributarios, incluso los relacionados con los socios de negocio.
Tales riesgos deben incluir la comisión de delitos contra la Hacienda Pública; de una infracción tributaria, que da lugar a la exigencia de la cuota, intereses de demora y sanciones; de generación de una deuda tributaria inesperada, al realizar operaciones que, aunque no sean objeto de sanción, den lugar a la liquidación de una cuota tributaria no prevista, más sus correspondientes intereses y de la asunción de una deuda tributaria de un tercero, como consecuencia de los supuestos de responsabilidad y sucesión en las deudas previstos legalmente.
i) Revisar el sistema de gestión a intervalos planificados.
j) Proporcionar a los empleados acceso a los recursos de cumplimiento.
k) Informar al órgano de gobierno y a la alta dirección, si existe, sobre los resultados derivados de la aplicación del sistema de gestión.
l) Las relaciones con las Administraciones tributarias en el desarrollo de las tareas anteriores.
Para todo ello, el Responsable de Buenas Prácticas Tributarias debe reunir conocimientos especializados en Derecho Tributario, contabilidad y cumplimiento tributario, así como en cuestiones administrativas, civiles, mercantiles, laborales y penales con relevancia en las tres primeras materias. Además, conocer las tecnologías necesarias para la tramitación electrónica y las aplicaciones informáticas utilizadas para el cumplimiento tributario y la llevanza de la contabilidad.
La certificación como Responsable de Buenas Prácticas Tributarias es una herramienta eficaz para valorar sus competencias, por encima de la formación previa de que disponga cada profesional. Aporta un estándar de calidad en el ejercicio de su actividad, ya que:
a) Garantiza al órgano de gobierno que el cargo es ejercido por una persona que cuenta con los conocimientos apropiados.
b) Supone un estándar frente a la alta dirección, los empleados y, en su caso, los socios de negocio de que el cumplimiento tributario está en manos de la persona apropiada.
c) Lo identifica, frente a la Administración tributaria, como un profesional certificado, lo cual permite una relación en términos de colaboración y cooperación.
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