Mes: octubre 2020

elderecho.com

Javier Antonio Nisa Ávila

1. INTRODUCCIÓN

Nuestro planeta en la actualidad está sufriendo un cambio de paradigma social, comercial y laboral. La incursión de las nuevas tecnologías y las redes sociales en nuestra sociedad nos encaminan hacia a un sistema tecnológico que cada vez nos facilita más una nueva forma de vivir. El sistema que usamos para interrelacionarnos está cambiando definitivamente, pero genera una cierta inseguridad jurídica respecto a nuestra privacidad.

La realidad nos arroja cifras en las que actualmente se generan un total de 6.826.667 de documentos por segundo en red, los cuales contienen cada uno de ellos muchos datos explotables. La protección no sólo debe quedarse en la superficie con un tratamiento de datos puros absortos de vida más allá; sino de profundizar en como dichos datos afectan a otros campos del derecho (World Internet Users Statistics and 2019 World Population Stats, 2019).

Asimismo no sólo son documentos los que se generan en la red, cada 24 horas se envían mas de 400 millones de mensajes por Twitter, en Facebook se crean más de 3500 millones de publicaciones con más de 500.000 Gb de información vinculada a esos posts. También subimos alrededor de 30 mi-llones de fotografías a la red y mandamos casi 300.000.000.000 (trescientos mil millones) de correos electrónicos diarios (Estadísticas de Internet 2020, 2020).

Pero las cifras no se quedan ahí, esa parte es sólo la que podemos ver a simple vista; ¿pero que es-conden todos esos documentos, archivos, fotografías, posts o datos que subimos a internet a modo de correo o comentario en una red? La verdadera importancia de todo ello y con lo que se menosca-ba la parte más importante de nuestra privacidad y se pone en peligro nuestra vida privada es a través de los metadatos. El punto de partida real de la explotación de datos mediante el data mining son los metadatos.

El Reglamento General de Protección de Datos como pilar de referencia respecto a la protección de datos en Europa, establecido a través del Reglamento (UE) 2016/679, en su artículo 4 define el con-cepto “datos personales” como toda información sobre una persona física identificada o identifi-cable (Reglamento (UE) 2016/679). La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales carece de definición de conceptos pero por su contenido se puede considerar que los “datos personales” son los datos de las personas físicas que van a ser tratados de forma total o parcial a través de ficheros automatizados o no automatizados (Ley Orgánica 3/2018). La realidad jurídica nos muestra una regulación legal preocupada por la protección directa de una serie de derechos, pero poco desarrollada jurídico-conceptualmente mas allá.

La problemática principal radica en como controlar la explotación de dichos metadatos o como evi-tar que esos metadatos lleguen a enviarse. El simple consentimiento informado de un usuario quizás como veremos más adelante no es suficiente para traficar comercial o administrativamente con sus metadatos. El control sobre la creación o compartición de dichos metadatos puede ser uno de los principales debates jurídicos respecto a protección de datos y data mining en la actualidad.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y partiendo de los antecedentes aquí indicados, los objetivos del presente capítulo radican en explicar primero el actual panorama jurídico respecto a la regulación de la gestión de datos obtenidos a través de redes sociales o aplicaciones con funciones similares. Por otro lado en segundo lugar se va a analizar el supuesto de los metadatos desde un punto de vista tanto funcional como etiológico respecto a la protección de datos desde el punto de vista jurídico pero teniendo en cuenta el concepto teórico expuesto en el objetivo primero. La finalidad del obje-tivo segundo es exponer en perspectiva si existe realmente una verdadera cobertura jurídica respecto a la protección de los usuarios y los metadatos suyos en concordancia con la naturaleza jurídica que persigue cualquier regulación de protección de datos según debería ser por derecho natural. Asimismo en tercer lugar se quiere realizar una vez expuestos los dos objetivos anteriores un análisis de la situación a futuro que debería encaminar el legislador y los déficits tanto técnicos como jurídicos que adolece tras identificar el riesgo jurídico que corren los usuarios respecto a la custodia, tratamiento y finalidad de sus datos. Por otro lado para finalizar como cuarto objetivo, se va a realizar una labor de análisis global a modo de conclusiones a fin de localizar las posibles incon-gruencias entre la regulación actual y el factor riesgo existentes respecto a la génesis principal que es el ámbito de aplicación de la protección de datos. Tras realizar dicho análisis, se terminará con-cluyendo cual es la realidad jurídica de todo ello y la situación actual de auge de la inteligencia artificial, el data mining como protagonistas de vertebración para la explotación de la protección de datos.

Por ello, la metodología empleada para el presente capítulo es una metodología basada en la inves-tigación analítica. Por ello, el desarrollo que se va a presentar a continuación se basa en una investi-gación jurídico-proyectista con naturaleza propositiva y bajo un sistema que emplea fundamental-mente un método inductivo-comprensivo con diferentes momentos en los que se usará una metodo-logía hipotético-deductiva para el análisis de ciertas partes. La pretensión metodológica jurídico-proyectista propositiva tiene su principal finalidad conseguir averiguar la evolución del marco jurí-dico de la protección de datos respecto a su génesis teorética en perspectiva al objetivo a proteger que son los datos de las personas y la causa de los déficits protectores.

Por otro lado, existe la necesidad de entablar un hilo argumental entre los retos jurídicos originarios de la génesis de la protección de datos en lo que respecta su ordenación jurídica y la capacidad real evolutiva. Todo ello permitirá tras un análisis pormenorizado esbozar una imagen a futuro que per-mita mediante un análisis de método inductivo-comprensivo encontrar conclusiones. Por ello, te-niendo en cuenta lo anterior, este análisis nos permitirá entender si la evolución sufrida hasta el RGPD encaja con la evolución natural real de la explotación de datos de usuarios en redes sociales y aplicaciones con fines similares respecto a los metadatos. Asimismo, mediante la metodología inductivo-comprensiva e hipotético-deductiva se analizarán las diferentes teorías y su construcción a la luz de la hermenéutica jurídica. Para tras ello finalizar con una conclusión de todo lo analizado que nos permita arrojar luz sobre el actual panorama jurídico y la eficiencia protectora respecto a las necesidades actuales y las necesidades pasadas basadas en su origen.

La protección de datos es un campo jurídico en constante evolución y ello nos lleva a pensar que quizás debería irse mucho más allá en sus proposiciones jurídicas de protección básica; en sus pre-misas protectoras. La creación de una legislación no puede tener proposiciones que únicamente se queden en la superficie del problema poniendo un parche temporal que permita quitarse el problema de encima. El legislador debe proteger realmente al ciudadano, y si no entiende como puede inter-venir la realidad de la evolución tecnológica respecto a como puede afectar la misma la sociedad perjudicando sus derechos; es su obligación formar nuevos juristas especializados en nuevos campos del derecho tecnológico que permita proteger dichos nuevos ámbitos de protección social.

Necesitamos un nuevo sistema, que proteja realmente lo que actualmente está pasando en nuestros smartphones, en nuestros portátiles, coches inteligentes, domótica y todo lo que nos rodea enviando datos constantemente. La sociedad necesita una nueva legislación que aborde no solo los problemas, sino que articule mecanismos eficientes y rápidos de actualización legislativa. Ahora vamos a poder ver que razones nos llevan a pensar dicha necesidad.

2. CONCEPTOS

Para poder iniciar nuestro análisis, necesitamos en primer lugar conocer algunos conceptos que tiene la legislación de protección de datos, aplicables a la cuestión que tenemos planteada. Para ello nos vamos a centrar en cuatro conceptos definidos dentro de los 26 que define el artículo 4 del RGPD (Reglamento (UE) 2016/679) y a completar su definición clarificando la redacción empleada por el legislador:

– Tratamiento, entendiendo por tratamiento las diferentes operaciones individuales o conjun-to de operaciones realizadas de forma sincronizada con datos personales o un conjuntos de diferentes datos personales de una o varias fuentes. El procedimiento usado para el trata-miento puede ser un sistema automatizado o no automatizado, en referencia a la recogida de datos, el registro de datos, la organización de los datos recogidos, la estructuración de dichos datos, la conservación de los datos, la adaptación de los datos o modificación de los mismos, la extracción de datos para su explotación, la consulta de dichos datos o la comunicación por transmisión, difusión o cualquier otro medio que lo permita de forma que se de acceso al cotejo o interconexión de los datos de forma limitada o con intención de suprimirlos o destruirlos.

– Elaboración de perfiles, entendiendo por elaboración de perfiles al uso de cualquier técnica de explotación de datos para el tratamiento automatizado de datos personales. La pretensión principal es usar los datos personales recogidos con el fin de evaluar de forma genérica o de-tenida una parcela concreta o aspectos personales de una persona física. Asimismo este aná-lisis pretende tanto localizar como predecir a futuro, conductas del individuo analizado, bien sean referidos a datos personales, relativos a su rendimiento profesional, a su situación económica, su salud, sus preferencias personales, sus intereses de cualquier tipo, la fiabilidad del individuo en distintos aspectos individuales de su personalidad respecto a la sociedad y las relaciones sociales, la ubicación, o los movimientos de dicha persona física.

– Seudonimización, entendiendo que la seudonimización es una técnica usada para que en el tratamiento y la elaboración de perfiles respecto a los datos personales usados no se puedan atribuir a un interesado sin utilizar información adicional. Todo ello bajo la condición que la información adicional figure por separado de esos datos y se encuentre sujeta a medidas técnicas y organizativas destinadas a garantizar que los datos personales no se atribuyan a una persona física identificada o identificable.

– Consentimiento del interesado, entiendo por consentimiento la manifestación de voluntad del interesado libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos persona-les que le conciernen.

Estos cuatro conceptos de los 26 descritos por la RGPD más el de datos personales o datos privados como se debería de llamar, son en realidad las piedras angulares sobre las que basar cualquier legis-lación supraestatal o estatal de protección de datos personales; o correctamente llamados protección de datos privados, como vimos en el capítulo anterior.

El primer concepto denominado “tratamiento”, a priori no tiene deficiencias jurídicas aunque nece-site de una mejor conceptualización jurídica parar que fuera realmente eficiente respecto al problema planteado.

El segundo concepto de “elaboración de perfiles”, desde un punto de vista técnico jurídico puro abstrayéndonos de la materia que estamos analizando, no comprendería problemas. No obstante si lo analizamos a la luz de la cuestión planteada de una legislación sobre protección de datos y su eficiencia respecto a las nuevas tecnologías; podemos observar graves deficiencias jurídicas respecto a su objetivo principal que no es otro que la preservación de la intimidad de las personas de forma individual o colectiva. Si analizamos la definición expuesta por ejemplo, a la luz de la famosa sentencia sobre el derecho a ser informado y la autodeterminación informativa del individuo STC 254/1993, nos encontramos con que a través de la elaboración de perfiles se está eludiendo al dere-cho a la autodeterminación informativa (Menéndez, 1994).

No podemos olvidarnos que partiendo del artículo The right to privacy de los autores Warren y Brandeis, donde como ya dijimos se establecieron las bases del data privacy que es el tema que nos concierne, se debe proteger al individuo de cualquier tipo de intromisión o tratamiento de sus datos. La protección ejercida debe incluir toda intromisión que se pretenda a través de la innovación o el mal uso de los datos perjudicar la privacidad del individuo (Gayo, 2018). Una normativa sobre pro-tección de datos o de privacidad no puede a su vez generar un concepto que permita conocer a un individuo de forma tan profunda que a través de las nuevas tecnologías conforme una “radiografía” personal del ciudadano. La normativa no debe perjudicar respecto a la privacidad del individuo ni en el tráfico jurídico respecto a otros aspectos de su vida como ciudadano como veremos lo que refleja el artículo 22 de la RGPD en concordancia a la elaboración de perfiles. La incongruencia y mercantilización de la privacidad de los ciudadanos que permite este concepto y su posterior artículo 22, no es un juicio de valor imbuido sobre una norma; sino una conclusión jurídica a la luz de un análisis legal en base a la génesis protectora de la norma en cuestión.

Por otro lado, tenemos a la “seudonimización” que es un concepto jurídico indeterminado en parte, con lagunas legales y bastante inconcluso jurídicamente por la falta de concordancia entre objetivo perseguido, premisa jurídica y campo aplicable. Además de esa indeterminación jurídica, la defini-ción del concepto es incompleta y es contradictoria, podremos extraer la conclusión del mismo tras analizarlo según el contenido del artículo 22 del RGPD a la luz no ya sólo de los “Datos Normali-zados” como les podríamos llamar a los datos personales de tratamiento tradicional, sino a la luz también de los metadatos que serían “Datos No Normalizados”. Por todo ello, hay que dejar claro que la seudonimización es una técnica que tiene como finalidad dentro del registro de datos la ex-clusión de los datos denominativos para impedir la identificación directa del individuo a quien per-tenecen de dichos datos, siempre que no vengan directamente vinculados al tratamiento. La presun-ta seudonimización permite con información adicional identificar al individuo al que pertenecen esos datos (Azurmendi, 2018). La herramienta que se podría usar sería el perfilado de datos o elaboración de perfiles.

Por último lugar el “consentimiento del interesado” que se centra en clarificar que el consentimiento quede libre de dudas de que ha sido totalmente libre e inequívoco e informado. El legislador se centra exclusivamente en la legalidad del consentimiento desde el punto de vista de impedir la im-pugnación por deficiencias en el mismo teniendo en cuenta su aspecto formal de manifestación po-sitiva o negativa. El legislador no clarifica ni regula la información descrita sobre las intervenciones que se van a realizar sobre los datos ni que debe contener en lo que a descripción de procedimientos se refiere a ese consentimiento. La norma sólo se centra en aspectos formales, descrito así en el artí-culo 7 del RGPD. La deficiencia es evidente, si una norma de base como la europea en la que se tienen que basar el resto de estados miembros, no incluye una regulación clara y que no de lugar a interpretaciones, queda a libertad del legislador cada estado miembros la clarificación del concepto.

El último concepto a definir será el de metadato, concepto que se debe convertir en uno de los dos pilares sobre el que pivotar la protección de datos privados. El metadato debería ser uno de los principales aspectos regulados en cualquier normativa sobre privacidad de datos. Para ello en primer lugar partiremos de la premisa de que los datos como actualmente los conocemos; una fotografía, una publicación en una red social, los datos deportivos que se suben a una aplicación, una publi-cación en una web, etc; esos datos, los vamos a enmarcar dentro de una familia que se debería de-nominar “Datos Normalizados”. Los “Datos Normalizados” serán aquellos datos cuyos contenidos los conoce y controla el usuario donde sólo se tratan datos vinculados a contenidos creados o cono-cidos por el mismo y donde los datos se transmiten a través de sistemas que conoce el usuario y son totalmente transparentes jurídica y técnicamente sin generación de datos accesorios o elementos «Meta».

Sin embargo, los “Datos No Normalizados” serán aquellos que están compuestos por elementos o tipos de datos denominados “Meta”, existentes en todo archivo digital contenga o no «Datos Nor-malizados». Estos elementos Meta o «Datos no Normalizados» serán no visibles y contendrán una serie de datos clasificados en diferentes categorías que muestran una serie de información única y exclusiva, adicional o complementaria a la contenida en el archivo transmitido principal con la fina-lidad de tener un mayor conocimiento sobre el contenido o autor del archivo ampliando la informa-ción principal con datos generados o capturados y cuyo contenido y existencia desconoce el dueño o autor de dicho archivo.

Los Datos No Normalizados contienen diferentes tipos de elementos meta aunque popularmente se conocen todos como metadatos. Los metadatos o elementos Meta son clasificados por el tipo de dato que guardan, el cual es el que le da el “apellido” final a dicho elemento, como por ejemplo un Metadato de geoposicionamiento, o un Metadato de contenido (Martínez Candela, 2005).

No obstante, el término metadato se conceptualizó en la década de 1960 por Jack Myers el cual la definió como un conjunto de datos sobre datos con la finalidad de identificación de recursos. (Gre-enberg, 2005). Por lo que vemos no es un concepto nuevo vinculado a la última explosión tecnoló-gica.

A lo largo de las décadas, el concepto metadato ha ido evolucionando junto con la tecnología y agregando más datos sobre datos, añadiendo complejidad a su realidad y teniendo que redefinir su concepto, como así ha sido por Pasquinelli o Ercegovac. Los citados autores incluyeron nuevas características al concepto como referencias a información, al contexto de los archivos o datos, su contenido, el control de los datos, condiciones de uso o autentificación entre otros (Senso & Rosa Piñero, 2003).

Asimismo desde un punto de vista jurídico, una vez definido los “Datos No Normalizados” podría-mos definir jurídicamente el metadato como elemento dentro de dicha familia. El metadato sería el conjunto de datos no normalizados, no visibles y ubicado dentro de los datos normalizados de un archivo o independiente a éste, con la finalidad de obtener información adicional o exclusiva sobre el contenido del mismo bajo la condición de que sea totalmente interoperable y explotable.

Para finalizar indicaremos que existen tres tipos básicos de metadatos (Lamarca Lapuente, 2006):

– Metadatos descriptivos

– Metadatos estructurales

– Metadatos administrativos

3. SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL Y METADATOS

Tras analizar los conceptos básicos, resulta necesario poner varios ejemplos de Datos No Normali-zados. Un documento de cualquier procesador de textos, contiene el autor del documento, el propie-tario del ordenador, el ultimo autor que modificó el texto, el lugar desde el que se realizó el cambio y la creación del archivo, si el autor pertenece a una organización indicará a que organización per-tenece, las fechas, el nivel de seguridad del archivo, el tipo de copyright que existe sobre el docu-mento, palabras clave sobre el contenido del documento, cargo del autor en su organización, etc.

Otro ejemplo más complejo sería el caso de una fotografía subida a la red social Facebook. Facebo-ok, desde mediados de 2019 cuando cualquier usuario sube una fotografía, Facebook antes de pu-blicarla en el ínterin entre que el usuario pulsa publicar y se publica, en esos escasos segundos, Fa-cebook le añade a esa fotografía unos metadatos llamados “instrucciones IPTC”. El metadato IPTC se puede visualizar mirando en sus metadatos (Jusupovic, 2019). Las instrucciones IPTC que añade Facebook a todas las fotografías que sube es un código llamado FBMD seguido de una serie de caracteres alfanuméricos. Esta instrucción IPTC llamada FBMD permite a Facebook monitorizar todos los sitios a los que se sube dicha fotografía fuera de Facebook, de forma que si alguien se la descarga de Facebook para guardarla posteriormente, para no perderla, o para compartirla o por cualquier otra finalidad, Facebook sabrá quien la ha descargado o guardado o compartido sea dentro de su red o fuera de ella y obtener datos de ese tercero a través de los metadatos suyos del lugar donde esté usando esa fotografía con el metadato FBMD de tipo IPTC.

Por poner un ejemplo más claro, una persona se descarga la fotografía con los datos IPTC de FBMD y los sube otra red social, lo comparte por correo, lo sube a su nube y lo vuelve a compartir. Todos los usuarios que descarguen, compartan, usen o realicen cualquier acción sobre la fotografía fuera de Facebook, Facebook puede gracias a esos metadatos, conocer que persona ha subido, compartido, guardado o simplemente visto esa fotografía aunque no sea el dueño de la misma. Lo que significa que puede conocer gracias a los metadatos del lugar donde se encuentre dicho usuario fuera de Facebook, todos los datos de quien tiene en ese momento interactúa con la fotografía. Esto significa gracias a la Teoría del Mosaico, que más adelante en otro capítulo veremos que está algo obsoleta, elaborar un perfil completo de la vida del autor de la fotografía y de quien ha interactuado teniendo en cuenta toda la red de personas, empresas o organizaciones que pueden interactuar con esa fotografía. El ejemplo anterior solo ha sido un ejemplo de entre los miles existentes, y debemos tener en cuenta, que al no existir obligación de reportar jurídicamente la existencia de dichos metadatos por parte de ninguna empresa o particular, su potencial uso es bastante inquietante jurídicamente.

Si analizamos las siguientes normas que la Unión Europea tiene sobre datos personales, comercio electrónico y todas las vinculadas con comunicaciones electrónicas y sociedad de la información, como son el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos per-sonales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/ce (Regla-mento General de Protección de Datos), la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la Directiva (UE) 2015/1535 del parlamento europeo y del consejo de 9 de septiembre de 2015 por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, la Directiva 2000/31/CE del parlamento europeo y del consejo de 8 de junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurı́dicos de los servicios de la so-ciedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), la Directiva 2002/58/CE del parlamento europeo y del consejo de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) y el Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de oc-tubre de 2018 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos, y por el que se derogan el Reglamento (CE) n. o 45/2001 y la Decisión n. o 1247/2002/CE; ninguna de ella contiene absolutamente ninguna mención a los metadatos, ni regula ninguno de sus aspectos, ni lo define. La única referencia legal localizada es muy vaga y aislada bajo la forma de descriptores de la norma o algún dato concreto dentro del concepto datos personales pero sin desarrollar posteriormente nada más allá de lo que acabamos de indicar.

Tomando como punto de partida toda la legislación citada en el párrafo anterior, se toma el pulso jurídico al estado actual de la legislación europea respecto a los metadatos. Los metadatos podría-mos considerarlos desde un punto de vista jurídico como “Datos Fantasma”. La consideración de “Datos Fantasma” se realiza teniendo en cuenta la inexistencia de regulación normativa más allá de que se puedan encontrar genéricamente enmarcados dentro del concepto protección de datos bajo una interpretación extensiva de la norma como luego veremos. Hay que tener en cuenta que si se estudia desde el prisma de la ingeniería, ésta los considera datos técnicos. La necesidad de un marco normativo concreto y completo ante la complejidad de los Datos Fantasma debido a la ausencia de regulación legal que recogía la existencia concreta e inequívoca de la relación entre metadatos y datos privados de un individuo, es una necesidad totalmente manifiesta.

El hecho de contener de forma genérica alusiones vagas y exclusivamente sólo en una sola norma (el RGPD) y sólo en el apartado de descripción de conceptos, en uno de ellos, y sin mayor desarrollo que ese, es practicamente nulo jurídicamente. La asimilación de que los metadatos son equivalentes a datos privados sin más, es una simplificación jurídica inexacta y errónea, porque incluir bajo un mismo concepto diferentes datos de origen tan divergente sería una conceptualización jurídica simplista. La falta de regulación no puede estar justificada de esta forma porque etiológicamente sería erróneo; al asimilar que como ambos tipos de datos usan en si mismo datos, son lo mismo. La regulación a través de la generalización de un ámbito protector tan importante como los datos privados es un error de base, teniendo en cuenta que realmente la norma debe proteger los datos privados y no los datos personales únicamente, como se indicaba en el capítulo anterior.

A continuación, analizamos la única regulación actual, si se puede entender como tal, de los meta-datos o Datos Fantasma debido a su inexistencia total de marco legal tanto específico como genéri-co. El RGPD en su artículo 10 sobre el tratamiento de categorías especiales de datos personales indica que se encuentra prohibido el tratamiento de datos personales que revelen orígenes étnicos, opiniones políticas, filosóficas o religiosas, así como datos genéticos que permitan identificar a una persona física. Este artículo regula exclusivamente datos directos sobre el individuo aportados de forma voluntaria o con consentimiento del mismo. Únicamente de una interpretación extensiva de la norma podría entenderse inferida una regulación de ciertos metadatos que estuvieran relacionados con los datos indicados en el artículo 10, pero es una vía legal demasiado recóndita y demasiado limitada respecto a las posibilidades que hemos visto que brindan los metadatos.

Asimismo, por otro lado, el articulo 24 del citado RGPD establece que los interesados en un proce-dimiento o proceso contractual o cualquier otro pendiente de una decisión entre un interesado y un tercero; la decisión sobre ese proceso no se podrá basar exclusivamente sólo en el contenido conse-guido tras la elaboración de perfiles. Por otro lado en el mismo artículo en su apartado 2, se indican una serie de excepciones, la cual la recogida en su número a) proporciona una gran amplitud de posibilidades a las que acogerse para autoexceptuarse de la no exclusividad de basarse en perfilados de datos para poder basarse precisamente en ellos. El problema jurídico deriva en esos perfilados de datos, por que en la mayoría de ocasiones el mayor porcentaje de datos de esos perfilados proceden de metadatos. Por ende dicha exceptuación no deja sino expuesto a los ciudadanos a los metadatos como uno de los elementos decisorios en las relaciones contractuales. Por lo que se genera una in-seguridad jurídica derivada de una regulación sin cobertura hacia la posibilidades que brinda la rea-lidad tecnológica actual.

4. ERRORES CONCEPTUALES RESPECTO A LA LEGISLACIÓN PROTECTORA DE DATOS Y LA REALIDAD TECNOLÓGICA DEL METADATO.

Las normas que pueden regular los metadatos es evidente que son inexistentes y la única regulación posible es por una interpretación basada en comparaciones inferidas del posible doble significado de la norma. Pero con todo y con eso el resultado es simplemente circunstancial y no regula jurídi-camente ningún aspecto del uso, captación o generación de los metadatos.

Para comenzar el análisis del panorama actual de la norma respecto al uso de los metadatos por parte de las redes sociales y aplicaciones similares, indicar que lo que sucede con los metadatos en el ámbito indicado es extensivo a cualquier ámbito tecnológico que genere archivos o tráfico de datos entre un individuo y un tercero receptor de dichos datos. Si cogemos la normativa europea actual y la interpretamos bajo un argumentario jurídico interpretativo teológico, que pretenda amoldar a la situación necesaria el contenido actual de la norma según la presunta intención que realmente per-seguía el legislador, podríamos llegar a aplicar algunos conceptos de la norma a posibles casuísticas problemáticas derivadas del uso de metadatos por terceros. No obstante una aplicación jurídica para el caso de los metadatos basado en una interpretación teleológica es peligroso para los derechos de los ciudadanos (Mantilla Espinosa, 2009).

Asimismo tenemos que entender que el derecho desde un punto de vista egológico intenta analizar el supuesto de hecho como un conjunto de contenidos derivados de una experiencia concreta. Por ello si entendemos que la norma actual sobre protección de datos deriva como consecuencia de un pensamiento y objetivo basado en un conocimiento que requiere una comprensión derivada de una influencia social y cultural para alcanzar un pensamiento normativo, estaríamos intentando rellenar una laguna legal sin una cobertura que otorgue una seguridad jurídica mínima.

Por esto, precisamente, la teorización jurídica aplicada a un cambio profundo, en referencia a una norma jurídica, deja de tener una lógica para un procedimiento racional como es una regulación concreta. Tenemos que tener en cuenta que una experiencia concreta del derecho conlleva para su trasposición a una norma, una complejidad gnoseológica de carácter existencial y de caliz valorativo (Pisi de Catalini, 1991).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, una interpretación extensiva de una norma se usa para un caso concreto vinculado a las bases de la misma y su origen. Pero no de forma tan amplia que pueda per-der tanto su capacidad protectora como falta de eficiencia en su pretensión social de vertebración. La imprecisión jurídica conlleva desprotección social.

Tras entender que no es posible aplicar una norma a un campo de aplicación jurídico diferente a su campo de concepción, pasamos a desglosar las actuales deficiencias normativas respecto a la regu-lación jurídica de los metadatos.

Para ello, en primer lugar, debemos de diferenciar entre recoger datos y generar datos. La normativa está regulando en todo momento la protección derivada de la recogida de datos de un individuo, pero no la generación de datos por terceros vinculados a la figura de un individuo. La diferencia jurídica es sustancial, pues supone un vacío jurídico que está suponiendo un menoscabo hacia la privacidad de la ciudadanía a través de los metadatos. La posible consideración de que sean consus-tanciales ambos conceptos de recogida y generación, no es así. La primera diferencia es que la re-cogida es voluntaria y consciente, teniendo conocimiento directo el individuo de que tipos de datos van a ser recogidos. Sin embargo la generación de datos no tiene porque ser consciente el individuo de que tipo de datos concretos se generan, sino únicamente aportar su voluntariedad de consenti-miento sobre la generación y recepción de ciertos datos que no aporta él directamente, sino indirec-tamente con diversas acciones a través de metadatos.

La diferencia es desde el punto de vista jurídico crucial, sobre todo cuando no existe como hemos visto regulación alguna sobre los metadatos en ninguna legislación ni directa ni indirectamente haciendo referencia a tal significante. Las únicas referencias indirectas bajo interpretación extensiva, como ya hemos indicado anteriormente, puede ser por la definición conceptual del RGPD de “Datos Personales”. El acogimiento dentro del concepto “Datos Personales” de ciertos datos que se podrían recabar como metadatos, no es suficiente para dar cobertura extendida a todo lo que se re-cabe a través de los mismos. La diferencia no es sólo como herramienta de recaptación o generación de datos a través de metadatos, sino del contenido propio de dichos datos y su génesis vinculada hacia la propia normativa protectora como pilar jurídico en el que se basa la privacidad.

La falta de adaptación de la norma no es que sólo sea evidente, es una gran deficiencia respecto a las necesidades actuales que se generan alrededor del individuo respecto a las nuevas tecnologías. La norma actualmente no regula nada sobre los elementos “Meta” como unidad básica de gestión hacia los nuevos peligros sobre la privacidad que está emergiendo. Por otro lado, la norma carece de un apartado técnico que se vincule con las nuevas tecnologías de la información y comunicación que llevan años entre nosotros. La inexistencia de un glosario técnico que indique por lo menos ciertas nociones de protección en dichos nuevos campos es un gran déficit protector hacia los ciudadanos y su derechos a la privacidad. El envío automático de datos privados, bien sean por generación o recaptación, debido a los metadatos es una vía de conocimiento de la privacidad de un ciudadano con capacidad de ser ejecutada sin descanso 24 horas diarias.

El supuesto de hecho en el que a través de una prestación de servicios mediante un contrato, se pue-da monitorizar 24 horas diarias a un ciudadano que pacta eso en un contrato, no implica que todo lo que voluntariamente se contrate sea lícito. La licitud de un contrato con un vicio de consentimiento derivado de una inexistencia normativa y una falta de transparencia del tratador de los datos es un riesgo que no podemos asumir como colateral a las nuevas tecnologías.

Asimismo la norma tampoco regula la necesidad de una autorización previa a la recaptación o gene-ración de datos por parte de las aplicaciones. La implantación de una autorización previa por parte de una entidad supervisora permitiría al usuario conocer de forma más clara y transparente que me-tadatos suyos se van a generar y con que finalidad. Actualmente sólo existe un pliego informativo, que es obligatorio tener, pero es meramente informativo y muy complejo para los usuarios. La in-existencia abrumadora de regulación, es un error que nos está avocando a un tráfico de datos priva-dos de dimensiones inimaginables.

5. CONCLUSIONES

El IOT, IORT y el Data Mining se están convirtiendo en herramientas cada vez más implantadas en los diferentes sistemas de recaptación, generación y explotación de datos. Las nuevas tecnologías se están convirtiendo en herramientas cada vez más potentes que a la misma vez que nos facilitan el desarrollo de diferentes tareas y trabajos que se apoyan en un uso más intensivo de nuestros datos privados. La finalidad no es otra que quitarnos funciones que pueden automatizarse. El problema deriva que esas funciones usan cada vez una mayor cantidad de datos y no se está regulando nada sobre ello.

El problema se acucia en el momento que el legislador en lugar de adaptarse a la mayor celeridad posible se dedica a obviarlo o realizar algún pequeño cambio. La mayoría de las ocasiones se razona que es debido a la complejidad regulatoria y de adaptación en un campo tan complejo. La adap-tación de la legislación acerca del uso de datos privados por parte tanto de administraciones públicas como empresas debe ser lo más inmediata posible. El legislador debe crear una herramienta jurídica que permita una evolución normativa más eficiente y rápida que en la actualidad. La normativa de privacidad de datos debe ser una de las normativas más actualizadas, además de estar en una constante evolución que permita adaptarse a la misma velocidad que las nuevas tecnologías se implantan en la sociedad.

La inexistencia de marco regulador para una tipología de extracción, captura y generación de datos que tiene aproximadamente cuarenta años de antigüedad es una barbaridad jurídica. La falta de formación por parte de los legisladores en los aspectos técnicos que cada vez nos están inundando más, es uno de los principales factores que está llevan a que tengamos normas cada vez mas obsole-tas. Sin formación en nuevas tecnologías, en sus apartados técnicos, no podemos tener legisladores con conocimientos que permitan que luego se generen normas con un grado de eficiencia correcta. La existencia de asesores no es suficiente, puesto que para poder posteriormente trasponer los cono-cimientos que nos vuelcan esos asesores a las normas, necesitamos un mínimo nivel técnico sufi-ciente.

La realidad es imperante y nos acerca a un horizonte donde la robótica aplicará algoritmos de inte-ligencia artificial en los que a través de datos y metadatos se sustentará su funcionamiento. La firme intención de cumplir un objetivo con pretensión social por parte de las nuevas tecnologías es muy loable, pero la falta de una norma que regule los datos de una forma mucho más exhaustiva y viva es un problema jurídico. La desnaturalización como propósito normativo ante la falta de adaptación de las normas de protección de datos es una fantasía jurídica errónea, puesto que una norma que no puede cumplir con su finalidad primigenia más profunda es un fracaso del derecho como herra-mienta protectora y transformadora de la sociedad.

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sietediasmarbella.com

A pesar de las connotaciones negativas que tuvo en el pasado, la innovación es hoy un término presente en cualquier discurso y una cualidad que se demanda a personas, entidades y gobiernos. No hay prácticamente ningún ámbito en el que esta palabra no aparezca como el talismán que soluciona todos los problemas. Pero, ¿qué se entiende en la actualidad por innovación?, ¿qué hacen Spotify, Zara o Amazon para triunfar innovando?, y ¿cuáles son las cualidades de una persona innovadora?

Los investigadores del CSIC Elena Castro e Ignacio Fernández han escrito La innovación y sus protagonistas (CSIC-Catarata) con la intención de explicar el alcance y dimensiones de este fenómeno y su evolución. “En este mundo globalizado, la supervivencia de las empresas y muchas actividades sociales pasan por la capacidad para desarrollar productos y procesos nuevos o mejorados, pero tratando de que tales innovaciones contribuyan a los objetivos sociales que van a permitir un futuro más sostenible, equitativo y que contribuya al bienestar de las personas”, apuntan los investigadores adscritos al Instituto de Gestión de la Innovación y el Conocimiento (CSIC-UPV).

Prologado por el escritor Jorge Martínez Reverte, el último libro de la colección ‘¿Qué sabemos de?’ recuerda que en la Antigüedad la innovación estaba mal considerada por introducir cambios en el orden establecido. Sin embargo, esta concepción se tornó positiva en el siglo XX de la mano de estudios como los de Joseph Schumpeter, que consideraban esos “cambios repentinos” como motor del desarrollo económico. En la actualidad existen distintas definiciones de este término y todas ellas trascienden del ámbito de la economía. Al contrario de lo que la mayoría suele pensar, “la innovación es mucho más que nuevos productos o servicios, ya que también se puede innovar en los procesos de fabricación o en el desarrollo de políticas sociales, por ejemplo”, precisan los autores.

Por otro lado, no solo hace falta una buena idea: “para que las invenciones sean consideradas innovaciones tienen que ser aplicadas en un proceso productivo, o su resultado ha de llegar al mercado o a la sociedad”, señalan los investigadores. Aquí el componente sociocultural es muy relevante porque “para que una innovación consiga penetrar en el mercado se necesitan cambios profundos no solo en las empresas, sino también en el resto de las organizaciones y en la sociedad en su conjunto, y no siempre las personas afectadas están dispuestas a aceptarlos”, añaden. Un ejemplo claro es el tupperware, que triunfó en los años 40 gracias a su cierre hermético y su ligereza, pero sobre todo por su revolucionario método de comercialización adaptado al modo de vida americano y a los cambios sociales que siguieron a la Segunda Guerra Mundial. En este caso, las amas de casa encargadas de promocionar y distribuir el producto en sus propios hogares generaron una exitosa red de vendedoras a domicilio.

El automóvil, Spotify y el teletrabajo: un gran abanico de innovaciones

El texto ofrece otros muchos ejemplos de innovación. El automóvil o el ordenador serían casos de productos originariamente “radicales” que han experimentado numerosas innovaciones “incrementales” que han ido mejorando sus características técnicas a lo largo del tiempo. Mientras, “innovaciones de servicio” muy populares hoy serían impensables sin “innovaciones radicales” en el mundo de las tecnologías de la información: “una empresa de servicios como la sueca Spotify no existiría sin el desarrollo y la implantación de internet”, aclaran los autores.

También se puede innovar en la comercialización cuando se introducen nuevos envases, o nuevos canales de venta, como una franquicia o una tarjeta de fidelización. O al crear un nuevo modelo de negocio, como en el caso de Amazon, IKEA y Zara que, “perteneciendo a sectores de comercio tradicional (venta de libros, de muebles y complementos del hogar, de ropa y otros textiles), han alcanzado un gran éxito gracias a que han innovado en el enfoque de su modelo y en aspectos no tecnológicos, como el diseño, el marketing o la distribución”, indican los investigadores. Otro gran grupo son las innovaciones organizativas, y aquí la pandemia actual nos lleva directos a una innovación reciente: el teletrabajo. “Durante los confinamientos, todos los empleos que lo permiten se están desarrollando en remoto y eso está suponiendo un enorme reto para las empresas y administraciones”, agregan.

La “compleja” relación entre ciencia e innovación y las distintas formas de entenderla también están presentes en el libro. Según los científicos del CSIC, “la relación ciencia-innovación es un fenómeno que obedece tanto a la dinámica de las instituciones científicas como a las características socioeconómicas de su entorno, por eso, más que adoptar esquemas preestablecidos de intervención, los diseñadores y gestores de políticas de ciencia e innovación deberían desarrollar planteamientos flexibles que se adecuen a las dinámicas científicas y socioeconómicas de cada contexto, así como a los problemas que se pretenden resolver”.

¿Cómo son las personas innovadoras?

La innovación no es en absoluto un proceso secuencial ni previsible, pero los autores dan pistas de los atributos que han de tener las personas innovadoras. Sólidos conocimientos, creatividad, persistencia, capacidad de trabajo en equipo, de anticipación y habilidad para gestionar recursos son algunos de ellos, pero los autores sobre todo insisten en la pasión. Aunque el término parezca más propio de novelas románticas, aparece en todos los estudios sobre casos exitosos de innovación. “Quienes innovan creen en su proyecto, y esa pasión es la que les lleva a saltar todo tipo de obstáculos para conseguir su propósito. No sabemos cómo se puede medir la pasión, pero, si hay algún test que lo haga, debería incluirse en las selecciones de personal innovador”, comentan los autores.

Innovación más allá de las empresas

Por otro lado, el libro hace hincapié en que no solo innovan las empresas, aunque hayan sido el foco de atención durante mucho tiempo, sino también otras organizaciones. Además de la innovación que busca beneficios económicos, existe la innovación social, que es la que da soluciones más eficaces, eficientes y sostenibles a problemas de la sociedad en su conjunto, y no a intereses particulares. La campaña ‘Pastillas para el dolor ajeno’ lanzada en 2010 por Médicos Sin fronteras con la que se vendieron millones de cajas de caramelos en farmacias de toda España es un ejemplo “sencillamente genial” este tipo de innovaciones. “Mientras que la innovación tecnológica se sustenta, en muchas ocasiones, sobre los avances obtenidos por la investigación en las ciencias experimentales o la ingeniería, la innovación social ofrece oportunidades muy destacadas a las ciencias humanas y sociales”, explican los investigadores.

En los últimos años se están introduciendo otros conceptos emergentes como la innovación con inclusión, la innovación responsable –la banca ética es un ejemplo– o la innovación sostenible, dirigida a lograr los cambios sociales globales necesarios para alcanzar el desarrollo sostenible. Asimismo, “se está realizando un esfuerzo para comprender mejor y para promover la innovación en sectores hasta ahora menos analizados, como el de la cultura, donde no se busca la funcionalidad o el precio, sino su originalidad y el efecto que ello produce en los usuarios o consumidores. Aquí se incluyen actividades como producción y difusión de arte en todas sus dimensiones, entretenimiento, diseño, arquitectura, publicidad o gastronomía”, mencionan los autores.

La innovación y sus protagonistas es el número 116 de la colección de divulgación ‘¿Qué sabemos de?’ (CSIC-Catarata). El libro es una actualización del número 41 de la colección y puede adquirirse tanto en librerías como en las páginas web de Editorial CSIC y Los Libros de la Catarata. Para solicitar entrevistas con el autor o más información, contactar con: g.prensa@csic.es (91 568 14 77).

Sobre los autores

Elena Castro Martínez es doctora en química industrial y científica titular de Organismos Públicos de Investigación. Dentro de los estudios de la innovación, focaliza su interés en las relaciones ciencia-entorno socioeconómico, especialmente en las humanidades y las ciencias sociales.

Ignacio Fernández de Lucio es doctor ingeniero agrónomo y profesor de investigación ad honorem del CSIC. Ha dedicado su actividad científica al estudio y la gestión de la ciencia y la innovación, concretamente, al análisis de las políticas de fomento de la innovación y de las relaciones universidad-entorno socioeconómico.

Ocurre cuando se desincentiva el reparto equilibrado de las cargas familiares

elderecho.com

El TS declara un sistema de retribución variable provoca discriminación por razón de sexo cuando desincentiva el reparto equilibrado de las cargas familiares, siendo contrario al principio de igualdad un sistema que ajusta el devengo de objetivos al tiempo efectivamente trabajado en los supuestos de maternidad pero no de paternidad.

Los empleados de la red comercial de una entidad bancaria cuentan con un sistema de retribución variable vinculado a la consecución de objetivos tanto individuales como colectivos. Entre las condiciones de devengo, adoptadas mediante acuerdo conciliatorio, se establece que el objetivo de ventas de cada empleado se ajusta según el porcentaje de tiempo efectivo trabajado en los supuestos de maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia e IT previa a la maternidad. Por el contrario, los supuestos de suspensión del contrato por paternidad se equiparan a la situación de IT, de manera que solo cuando superen los 45 días de duración se produciría el ajuste.

La representación sindical presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que el sistema de retribución variable vulnera el principio de igualdad en lo relativo al devengo de objetivos durante los permisos de paternidad, por suponer una discriminación directa e indirecta por razón de sexo. La empresa justifica la diferencia de tratamiento entre la maternidad -y situaciones conexas- y la paternidad argumentando que se limita a cumplir el acuerdo conciliatorio y que prestaciones de maternidad y de paternidad ni son identificables ni responden a las mismas necesidades, tratando de manera distinta situaciones distintas. La AN estima la demanda y disconforme, la empresa interpone recurso de casación ante el TS.

El TS entiende que la finalidad de ambas prestaciones, a salvo las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, en cuya finalidad prevalece, claramente, la salud de la madre biológica, es el cuidado y atención del hijo. No obstante, además, en el permiso por paternidad también existe la finalidad de fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos.

Considera que en el supuesto enjuiciado no se está ante un problema de comparación entre la maternidad o la paternidad; sino que se trata de comprobar si el tratamiento que recibe la paternidad con relación en la retribución variable por objetivos es acorde con la Ley Orgánica de Igualdad y, especialmente, si existe una posición o regulación que fomenta la dedicación exclusiva o prioritaria de la mujer a las tareas domésticas y la exclusión del hombre de las mismas; lo que la convertiría en jurídicamente inadmisible.

Analizando esta regulación, el TS entiende que el hecho de que el abono de los objetivos se vea afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del permiso de paternidad, y no por el de maternidad, desincentiva el disfrute de este permiso y perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos.

Por ello, la Sala concluye que el sistema de retribución variable de la entidad bancaria produce una clara discriminación por razón de sexo, ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres también comprende un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que queda gravemente comprometido cuando se aplica un sistema retributivo que impide que los titulares del permiso de paternidad disfruten del mismo sin causar ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa.

STS (SOCIAL) DE 23 SEPTIEMBRE DE 2020. EDJ 2020/663659

Gestha también demanda sustituir por atenuantes las actuales rebajas de grado por el reconocimiento del delito contra la Hacienda Pública

Los técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) proponen complementar el proyecto de Ley de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal con la modificación del delito fiscal en el Código Penal, después de constatar que la economía sumergida crece «sin parar» desde 1980 a pesar de la mejora de los resultados de la Agencia Tributaria.

elderecho.com

En un comunicado, Gestha calcula que el fraude fiscal en los últimos años, antes de la pandemia, provoca unas pérdidas en España de unos 91.600 millones de euros anuales, de los cuales 60.600 millones son impuestos evadidos y 31.000 millones son cuotas defraudadas a la Seguridad Social.

Para revertir esta tendencia, los técnicos pedirán a los grupos parlamentarios que aumente en un año el plazo de la prescripción tributaria hasta los 5 años con carácter general, y excepcionalmente hasta los 10 años cuando existan indicios de presuntos delitos agravados contra la Hacienda Pública, para que la administración tributaria pueda investigarlos y denunciarlos a la Fiscalía.

También propondrán rebajar el límite de 2.500 euros en los pagos en efectivo de particulares a empresarios hasta los 1.000 euros, el mismo que para pagos entre profesionales y empresarios, para incentivar que se declaren los pagos que los consumidores finales realizan a las pymes. De esta forma, los técnicos de Hacienda podrían centrarse en la investigación de los fraudes más sofisticados de las multinacionales y grandes fortunas.

Gestha pide también que el Gobierno presente una modificación del Código Penal para unificar los umbrales de los delitos contra la Hacienda Pública al de los otros delitos fiscales contra la Seguridad Social o contra los presupuestos generales de la Unión Europea, situándolos en fraudes superiores a 50.000 euros, o 120.000 euros en los delitos agravados.

También demanda sustituir por atenuantes las actuales rebajas de grado por el reconocimiento del delito contra la Hacienda Pública -una vez que ya ha sido denunciado o querellado-, y concretar los requisitos para exigir la responsabilidad civil y penal de profesionales de la asesoría fiscal y legal y de las entidades financieras que colaboren en la comisión de estos delitos fiscales.

Por ello, Gestha pide «ambición» a la Agencia Tributaria para adoptar las medidas organizativas y operativas que los técnicos de Hacienda reclaman desde hace décadas, entre ellas poder investigar los fraudes de mayor cuantía mediante un cuerpo superior técnico, aumentar la plantilla entre 15.000 y 17.500 efectivos y encargar a expertos independientes que realicen estimaciones periódicas de la economía sumergida y del fraude fiscal y laboral en España.

inmodiario.com

El rebrote de coronavirus se convirtió en un desafío para todos los entornos laborales. En los países más afectados, muchas compañías optaron por combinar el teletrabajo con algunos encuentros físicos, para evitar la propagación del virus entre los empleados.

Esta opción se convierte en una oportunidad que puede ayudar a combatir el avance del virus. En este contexto, es necesario contar con herramientas, aplicaciones y procedimientos para que reine el orden y sea redituable.

La modalidad del teletrabajo se ha convertido en un aliado en los tiempos de crisis, como el que ocurre actualmente con el rebrote del coronavirus. Y en este contexto, cuenta con numerosas ventajas con respecto al empleo presencial: se puede conciliar la vida personal y laboral, la relación entre el tiempo y la productividad es mejor y se reducen los costes para las empresas.

Enan López, socio y CMO de la agencia White Rabbit, explica: «las posibilidades que nos da la tecnología y las diferentes demandas de uso, nos permiten seguir adelante con nuestro trabajo desde cualquier espacio y dispositivo.» Y agrega: «existen herramientas como Google Suite, Microsoft Office 365, Dropbox, que nos permiten trabajar desde cualquier lugar del mundo, en tiempo real y de forma exitosa.»

El teletrabajo, entonces, no solo que es viable sino que se puede utilizar sin necesidad de contratar proveedores externos. Los servicios en la nube son gratuitos y posibilitan todos los procesos de trabajo de forma efectiva, económica y productiva.

10 herramientas para la eficiencia en el teletrabajo

En los últimos años, la oportunidad de trabajar desde casa ha ido creciendo gracias a la aparición de nuevas tecnologías y el networking. Actualmente existen infinidad de aplicaciones y herramientas que permiten mejorar la efectividad de las horas teletrabajadas.

1. Trello: uno de los organizadoras de tareas y proyectos más utilizados. Bajo el concepto SCRUM, se visualiza como distintos tableros con sub tarjetas informativas. Es fácil, operativo, tiene alertas y puede utilizarse de forma individual o para grupos.

2. Wunderlist: otro listador de tareas súper efectivo. Se actualiza frecuentemente, añadiendo funcionalidades basadas en la experiencia del usuario.

3. Fintonic es una aplicación española que está en pleno crecimiento. Se utiliza para controlar las finanzas personales, o de cuentas laborales y productos financieros.

4. Slack es una herramienta de mensajería pensada para equipos. Al igual que otras opciones como el Team de Microsoft, permite crear grupos a los que accederán los diferentes miembros para poder estar comunicados. Además, está integrado con Google Drive, HubSpot, Twitter, Dropbox o Skype.

5. 1Paswoord es un gestor de claves seguro que te permite almacenar todas las contraseñas que necesites para trabajar.

6. Prezi: es la evolución del Power Point. En esta app se pueden crear presentaciones dinámicas para mostrar desde cualquier lugar. Se adaptan a móvil, tablet y pantalla de TV.

7. TeamUp es un calendario de tareas para grupos, donde se pueden asignar las funciones, poner vencimientos, notificaciones y más.

8. Sesame es una herramienta de gestión de tiempo, enfocada en lo que le interesa a las empresas: saber cuánto tiempo dedican los trabajadores a la jornada, gestionar vacaciones, trabajo remoto, etc.

9. Hootsuite permite gestionar la publicación de las entradas de las redes sociales como Twitter, Facebook e Instagram, desde un único lugar. Es la solución ideal para la gestión diaria de social media.

10. Google Drive ó One Drive son los ejes del trabajo remoto, sobre todo porque pueden enlazarse con la mayoría de las antes mencionadas. Permite crear documentos, hojas de cálculo o presentaciones, colaborando con otras personas.

Una alternativa ante la crisis

Lo importante es encontrar soluciones prácticas ante las situaciones de crisis, sobre todo cuando afecta a los distintos sectores de cada país. El trabajo en equipo, aunque sea remoto, es la clave para gestionar los momentos de crisis de una forma razonable. Los desafíos suponen, entonces, pequeños cambios para adaptarse a la etapa de transición, manteniendo la confianza, la comunicación y, así también los resultados.

Digitalizarnos de forma correcta durante los momentos críticos, nos permite ser competitivos y eficientes. Podemos esperar que la crisis nos supere, o disponernos a vencerla, adaptándonos a los medios digitales, continuando con las gestiones diarias y dando lo mejor de cada equipo para salir adelante.

confilegal.com

Cada año se abren 3.000 procedimientos judiciales relacionados con linderos, titularidades, conflictos o expropiaciones, entre otros.

Esto representa, según la Asociación Española de Geómetras Expertos (AEGEX), un gasto para la administración y los particulares que alcanza los 200 millones de euros.

La situación actual tiene su origen en diferentes factores, AEGEX explica que dos de ellos son: el elevado número de parcelas existentes en España y el sistema de registros inmobiliarios, “poco coordinados y claramente mejorables”.

En España hay 39 millones de fincas rústicas y 3 millones de fincas urbanas, que alcanzan un valor del suelo total de 500 mil millones de euros, o lo que es lo mismo, el 30% del PIB. “Solo en Galicia hay más parcelas que las que suman Suecia y Noruega: 11,5 millones de 1,6 millones de titulares”, indica Alejandro Guinea de Salas, presidente de AEGEX.

Esta situación, a juicio del coordinador de AEGEX, Pedro J. Ortiz, viene motivada por “el ineficaz control de la legalidad por parte de los ayuntamientos, y la desconexión de la normativa urbanística para con la legislación sectorial, como la registral y catastral”.

“Falta de representación gráfica del terreno”

Esta asociación señala como uno de los problemas el sistema de registros de inmuebles y recuerda que una de las principales fuentes de conflicto es que toda la responsabilidad recae sobre el usuario. “Tiene unas obligaciones que, quizá por ser lego en la materia, producen efectos perjudiciales”.

“Es él el que tiene que comunicar al catastro que es el titular, pero solo está obligado a inscribir en el Registro de la Propiedad en supuestos muy concretos como cuando hay un crédito hipotecario”.

En la práctica, subraya AEGEX, “lo que sí es obligatorio no se practica, y el Catastro tiene que inspeccionar de oficio. Y lo que no es obligatorio, se da con mucha frecuencia, y casi cualquiera que adquiere un inmueble lo inscribe después de escriturarlo ante notario”.

Esto, según la asociación, supone una indudable seguridad jurídica, pero acusa de forma importante una falta de representación gráfica de terreno.

Según la asociación de geómetras, hay una grave problemática en la identificación geométrica de una propiedad, ya que la descripción que aportan el catastro y el Registro de la Propiedad, no suelen coincidir.

Cada uno obtiene esta información (datos de superficie, colindantes, etc.) por su cuenta. “Puede darse el caso de que una finca lleve inscrita 100 años, pero su descripción sea tan vaga que no se pueda verificar que la nueva finca sea la misma, y aquí surgen los conflictos por la titularidad y la ocupación indebida”, advierte Ruben Martínez Naveira, secretario general de AEGEX.

“Con la reforma legislativa de 2015, se impide que se pueda crear una finca registral sin una precisa identificación de su ubicación y linderos georreferenciada en sistema oficial, pero este sistema es mejorable, ya que se sustenta exclusivamente en la cartografía catastral que tiene una alta incertidumbre sobre la ubicación y linderos precisos reales”.

El geómetra como figura de control

La asociación apuesta por incorporar dos elementos que supondrían un cambio de paradigma. Por un lado, la obligatoriedad del deslinde para los casos que ya contempla la ley actual, y por otro, la inclusión del geómetra como figura de control, con el mismo estatus que el del notario, para atestiguar transacciones y alteraciones, y ofrecer control sobre la definición del inmueble en todos los escenarios, el municipal y el resto de las administraciones. “No puede ser que no haya una normativa que obligue a dar seguridad sobre una propiedad”.

En este sentido, AEGEX propone fijarse en modelos de países de nuestro entorno que incorporan un doble control en la inscripción obligatoria: la del notario (jurídico) y la del geómetra (técnico).

Por ejemplo, recuerdan desde la asociación, en Francia el geómetra experto es el que coordina el proceso. En otros países, como Canadá exigen un certificado obligatorio de un geómetra para la mera compraventa de una propiedad.

Así, en España, propone un modelo intermedio que “la responsabilidad se reparta entre el ciudadano que tiene que registrar la propiedad y el geómetra experto que dé validez a la descripción del inmueble”.

La asociación se muestra satisfecha con la reciente publicación de una resolución conjunta entre el Catastro y el Registro de la Propiedad porque supone una mejora en diversos aspectos de la ley.

Sin embargo, añade, “no se puede obviar la importancia de requisitos de los técnicos implicados en el proceso, algo en lo que la resolución no entra y la normativa aún no contempla, dejando desamparados a los ciudadanos”.

El Real Decreto Ley de trabajo a distancia es uno de los cambios normativos que ha generado mayor controversia entre los profesionales del sector laboral

elderecho.com

Sonia Salmerón

Tras la aprobación del Real Decreto declarando el Estado de Alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el COVID-19 y las nuevas restricciones a la movilidad, los expertos en Derecho laboral aportan las principales recomendaciones legales para evitar conflictos laborales, brechas de seguridad o malentendidos en la gestión del trabajo a distancia.

En esta entrevista  con motivo de la aplicación del Real Decreto Ley de trabajo a distancia, los expertos laboralistas que participaron el Congreso Laboral de Lefebvre celebrado los días 13, 14 y 15 de octubre, coinciden a la hora de plantear las principales recomendaciones para evitar conflictos laborales entre trabajadores y empresarios.  Subrayan , entre otros aspectos, que la decisión de trabajar a distancia es reversible tanto para la empresa como para la persona trabajadora además de mencionar la trascendencia de redactar un acuerdo que regule los procedimientos ante las posibles brechas de seguridad. En cuanto a los gastos ocasionados por el teletrabajo, los expertos aconsejan esperar a que se llegue a los acuerdos a nivel de convenio sectorial que probablemente marquen las líneas de actuación.

Con respecto a las garantías de seguridad, la empresa debería equiparar la política de seguridad del centro de trabajo hacia las herramientas informáticas que se usen en los domicilios particulares durante el teletrabajo. Es fundamental que la empresa analice las cuestiones de seguridad de estos equipos, sistemas de comunicación y conexiones. Será prioritario que la empresa elabora un protocolo claro de actuación del trabajador a distancia en caso de que exista una brecha de seguridad, de forma que pueda actuar  inmediatamente en la forma prevista en este protocolo.

Ignacio Hidalgo Espinosa
Socio del departamento de Derecho del Trabajo de Auren

¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?

Como abogados de empresa que somos esencialmente no lo hacemos. Ello no obstante, parece razonable pensar que los empleados deberían hacer la solicitud en caso de que la empresa no se pronuncie, probablemente, y de existir, a través de su representación legal en la empresa.

La solicitud de teletrabajo debería ir siempre vinculada a una situación de riesgo sanitario o conciliación familiar en el supuesto de que la norma de esa preferencia. Sin duda alguna, la solicitud debe ser por escrito y con recibí por parte del empresario y contestación por escrito a través del medio de comunicación habitual en la empresa (registro, correo electrónico, etc.).

Con el paso del tiempo, se irán aceptando en mayor medida métodos menos habituales en los juzgados pero más habituales en el día a día, como el whatsapp, pero a día de hoy, si no se quiere tener problema con la acreditación de la solicitud, el burofax sigue siendo lo más seguro.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?

De nuevo, lo lógico es utilizar las formas de comunicación habituales en la empresa y si el correo electrónico es un método utilizando de forma constante en la Empresa, será el mail lo que antes vea el trabajador y, por lo tanto, lo que de forma más segura y rápida podrá evitar la brecha de seguridad.

Además, será un método válido para exigir responsabilidades a quien, habiendo sido advertido de un problema de seguridad y habiéndole informado de los pasos a seguir, no lo haya cumplido.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?

Es una cuestión compleja porque en muchas ocasiones la ciberdelincuencia es capaz de romper cualquier sistema de seguridad informático y pocas garantías se pueden tener,

Por ello el empleado debería exigir que el teletrabajo se realice bajo el paraguas de la seguridad informática de la Empresa (intranets, sistemas VPN o acceso a través de claves complejas a la nube de la empresa), de forma que si los sistemas de seguridad elegidos por la empresa no fueran suficiente para evitar la utilización de los datos personales de los trabajadores ilícitamente, se puedan exigir responsabilidades a la Empresa por esas brechas de seguridad.

Fernando Bazán
Socio responsable del Departamento Laboral de Deloitte Legal

¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?

Para la determinación de los gastos recomendaría esperar a que se lleguen a acuerdos a nivel de convenio sectorial que sin duda marcará la línea de actuación a este respecto.

Para “forzar” la opción del teletrabajo, actualmente solo veo plausible la vía del RDL 6/2019 que modifica el artículo 34.8 en relación con el teletrabajo como medio de conciliación de la vida laboral y familiar, si se dan los requisitos para solicitarlo.

En cuanto a la acreditación de la solicitud no creo que haya debate en este sentido, cualquier medio usual para comunicarse entre empresa y trabajador será válido.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?

El acuerdo que se firme deberá contener todas las cuestiones relativas a estos importantes aspectos. Resultará clave una redacción acertada y coherente del protocolo de teletrabajo.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?

Que la política de seguridad que exista para estos casos en los centros de trabajo sea exactamente igual de aplicable para el teletrabajo. Tanto en relación con los medios que se utilicen, la capacidad de respuesta y los recursos empleados para evitar fugas de información relacionada con datos personales.

Javier Hervás
Socio responsable del Área Laboral de KPMG ESPAÑA

¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?

La obligación de asumir los gastos se encuentra en la Ley, pero es cierto que existen diversas formas de asumir el cumplimiento de esta obligación y, en general, dependen del acuerdo y/o negociación colectiva.

La norma establece que el teletrabajo requiere acuerdo entre la empresa y el teletrabajador, por lo que no cabe la exigencia de una de las dos partes. Es imprescindible, por tanto, que pacten todos los aspectos relativos al mismo.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?

Es fundamental que la empresa haya realizado un análisis de las cuestiones de seguridad respecto a los equipos informáticos y sistemas de comunicación y/o conexión. Una vez tiene claros los riesgos, debe establecer una política de uso correcto de estas herramientas informáticas y ponerlo en conocimiento del trabajador, asegurándose que puede cumplir con dichos deberes, por ejemplo, por medio de programas de formación. En este caso, también es fundamental el acuerdo con los representantes de los trabajadores.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?

La ciberdelincuencia tiene sus intereses esenciales en los datos de la empresa que puedan manejar los trabajadores, por lo que es la empresa la más interesada en proteger los mismos, no sólo desde un punto de vista jurídico, sino también económico y reputacional.

Es esencial que la compañía dote y exija al trabajador el cumplimiento de las políticas de uso de herramientas telemáticas, y asimismo que el teletrabajador tenga los conocimientos y elementos técnicos para desarrollar su trabajo de manera remota sin perder seguridad en los datos.

Marc Carrera Domenech
Socio responsable de Derecho Laboral en PwC Tax and Legal Services

¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?
Es muy difícil aconsejar sin tener visibilidad de todos los detalles del caso. En general, el consejo sería formular las solicitudes que uno crea oportunas en el contexto de una explicación razonada del derecho que le asiste o de la necesidad que le afecta, actuando siempre conforme al principio de la buena fe.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?
La protección de la seguridad de la información no es un tema menor, y de hecho, las instrucciones para garantizarla deben estar en el acuerdo de teletrabajo y haber sido trabajadas con la representación legal de los trabajadores. Adicionalmente, creo que lo importante es documentar la comunicación de estas instrucciones y asegurar la comprensión y aplicación de las mismas.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?
De entrada debe exigirse a la empresa que tenga unas instrucciones claras en materia de protección de datos que sean efectivas, previa participación de la representación legal de los trabajadores, a lo que añadiría la petición de una revisión periódica para su correcta actualización.

Ignacio del Fraile López
Socio del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo

• ¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?

Siendo abogados de empresas, lo que debemos manifestar es que el Real Decreto-ley dispone que el acuerdo de trabajo a distancia debe incluir una enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como la compensación que debe abonar la empresa. Por ello, nuestra recomendación es que tanto la empresa como la persona trabajadora regulen este punto de forma clara en el acuerdo de trabajo a distancia, con la fórmula que consideren conveniente, para evitar posibles malentendidos.

Por otro lado, creemos que ayudaría el hecho de que la solicitud de teletrabajo estuviera basada en causas justificadas y razonables, así como que se tengan en cuenta también las necesidades organizativas y productivas de la empresa. Si la solicitud de la persona trabajadora está debidamente justificada y se negocia un acuerdo de buena fe, el resultado puede ser muy positivo para ambas partes. No obstante, el trabajo a distancia se ha configurado como voluntario tanto para la empresa como para las personas trabajadoras, por lo que el trabajo será presencial en defecto de acuerdo.

En cualquier caso, es importante resaltar que las personas trabajadoras disponen de otros mecanismos para solicitar trabajar a distancia, como por ejemplo el Plan MECUIDA (prorrogado hasta el 31 de enero de 2021) o el derecho a la adaptación de la jornada previsto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?

De nuevo insistimos en la trascendencia de redactar un acuerdo de trabajo a distancia que regule de forma pormenorizada qué hacer en este tipo de casos. Precisamente, el Real Decreto-ley puntualiza que el acuerdo deberá incluir instrucciones dictadas por la empresa en materia de protección de datos y seguridad de la información. Nuestra sugerencia es que el acuerdo indique que la persona trabajadora aceptará informar inmediatamente a la empresa de cualquier posible brecha detectada, consintiendo en ese caso a la empresa la monitorización y registro de los sistemas de comunicaciones electrónicas de la persona trabajadora con el propósito de asegurar la protección de la información.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?

Con carácter general, la empresa es la primera interesada en que su información y la de las personas trabajadoras esté a salvo de los ataques de ciberdelincuentes. Como indicábamos, el acuerdo deberá incluir instrucciones dictadas por la empresa en materia de protección de datos y seguridad de la información.

Martín Godino
Socio director de Sagardoy Abogados

¿Aconsejan que el empleado solicite a su empresa los gastos del trabajo a distancia en caso de que la empresa no se pronuncie al respecto? ¿En qué casos aconsejan que el empleado solicite teletrabajar a pesar del requerimiento de presencialidad del empresario? ¿Cómo acreditar esta solicitud para que la empresa puede dar su aprobación evitando futuros problemas legales?

En cuanto a los gastos del trabajo a distancia, el acuerdo individual debe especificarlos, de manera que el trabajador tiene el derecho a conocerlos previamente a su firma y, en la medida en que el trabajo a distancia es voluntario, decidir su realización.

En cuanto a la solicitud de trabajar a distancia, si el empresario se opone, y salvo previsión en la negociación colectiva, no hay mecanismo que permita al trabajador imponer el paso desde el trabajo presencial al trabajo a distancia ni total ni parcialmente, salvo en los casos de adaptación de la jornada y siempre que sea organizativamente posible para el empresario.

¿Cómo deberá informar al empleado para trasladar garantías ante posibles brechas de seguridad?
La empresa debe elaborar un protocolo claro de la actuación del trabajador a distancia en caso de que se haya detectado una brecha de seguridad, de manera que pueda actuar de forma inmediata en la forma prevista en dicho protocolo.

¿Qué debe exigir de la empresa para su seguridad ante casos de ciberdelincuencia que afecten sus datos personales durante el teletrabajo?
En la medida en que la empresa está obligada a proporcionar los medios tecnológicos necesarios para la prestación del trabajo a distancia, será la empresa la primera interesada en adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el acceso o difusión de datos personales del trabajador y de la propia empresa.

Leer la primera parte de la entrevista en «Las fisuras que van a generar litigiosidad y controversia jurídica en la aplicación de la normativa sobre trabajo a distancia»

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Plantea un decálogo de medidas urgentes

elderecho.com

La organización de autónomos ATA ha planteado un decálogo de medidas urgentes ante el nuevo estado de alarma decretado por el Gobierno con el objetivo de salvar autónomos, empresas y empleos.

Entre las medidas que reclama la organización se encuentra la extensión hasta el 31 de mayo de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) y de las prestaciones para autónomos, así como una moratoria en el pago de impuestos hasta el 30 de junio.

ATA también pide bajar cotizaciones sociales y cuotas a los autónomos; suspender cualquier incremento impositivo o creación de nuevos impuestos; reducir el IVA a la hostelería, las peluquerías y los gimnasios, entre otros negocios; ampliar líneas de liquidez ICO y aumentar un año más los periodos de carencia de amortización de capital, y un plan de ayudas al alquiler para los autónomos a los que se les obligue al cierre total de su actividad y progresivo para quien sufra otras restricciones.

La organización pide además una moratoria en el pago de suministros en locales y actividades de autónomos; una deducción fiscal para las familias por gastos en el hogar (reformas, obras, mobiliario, equipamiento informático) de hasta 3.000 euros, y ayudas directas sectores más afectados por las nuevas restricciones, como el taxi, el transporte y el ocio nocturno.

«El número de rebrotes y contagios no deja de crecer, y con ellos han llegado de nuevo las restricciones a la movilidad. Ya sabemos las medidas sanitarias y lo que va a suponer el estado de alarma durante estos próximos 6 meses. Se avecina un desastre para autónomos, empresas y trabajadores si no se acompaña de un plan urgente de medidas económicas», advierte ATA.

La organización afirma que este decálogo de medidas supone un «SOS de los autónomos» ante este nuevo panorama «desalentador».

«Se hace urgente establecer desde ya un plan de emergencia, y con vistas a un invierno muy duro, que prorrogue las ayudas existentes hasta el 31 de mayo de 2021, facilite la liquidez e impulse el consumo y la demanda con el fin de amortiguar la caída de la actividad y evitar el cierre de empresas y autónomos y por ende la destrucción de empleo», ha subrayado el presidente de ATA, Lorenzo Amor.

confilegal.com

Luis Javier Sánchez 

Buscar un equilibrio entre el control del empresario y la actividad del trabajador en su hogar familiar es uno de los objetivos que debe plantearse la normativa de teletrabajo aprobada recientemente, según Ignacio García-Perrote, magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Así se ha manifestado durante su intervención en el XXI Congreso de la Asociación Nacional de Laboralistas (ASNALA), que se ha celebrado esta semana de forma telemática como consecuencia de la pandemia de Covid-19.

Este magistrado también señaló en relación con la normativa aprobada en materia de igualdad y retribución salarial que “habrá que ver como se publican esos datos de las empresas a nivel de retribuciones salariales porque se puede generar una problemática donde se vea afectada el derecho de la libre competencia de las empresas”.

Respecto a la sentencia reciente de la Sala Social que normaliza el papel de los correos electrónicos en la jurisdicción social como prueba documental, García-Perrote comentó que “con este fallo judicial se ha modernizado el concepto de prueba documental y no cierra la puerta a que en el futuro la Sala de lo Social se pueda pronunciar sobre ‘Whatsapp’ y sus contenidos como elementos de prueba”, aunque reconoció que tiene algunos problemas adicionales de manipulación.

En este Congreso de ASNALA se abordaron también cuestiones como los ERTE, la política de igualdad de las empresas, el impacto del teletrabajo, además del comentario de algunas sentencias relevantes.

En este contexto se produjo formalmente la reelección de Ana Gómez, socia de Ceca Magán, como presidenta de la entidad, quien apuntó que “hay mucha incertidumbre. El Gobierno sigue legislando y los laboralistas tendremos que analizar toda esta normativa para luego explicársela a los empresarios”.

Los ponentes que intervinieron desde el Work Café del Banco de Santander, junto a García-Perrote fueron Rosa Santos, directora de relaciones laborales de la CEOE; María de Mingo, inspectora de trabajo y Seguridad Social y Juan Ignacio Marcos, abogado laboralista y coordinador del Observatorio Vasco de Acoso y Discriminación, quienes hicieron un repaso a la actualidad jurídica del derecho laboral. Estuvo moderado por Ignacio Sampere, “of counsel laboral” de BDO.

Como invitado especial Joaquín Nieto, director de la oficina de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en España, mostró su preocupación por las repercusiones en materia de empleo y económico de la pandemia en todo el mundo. “Se han perdido horas por valor de 500 millones de puestos de trabajo en todo el mundo”, afirmó.

Teletrabajo y sus dudas legales

A nivel de la normativa de teletrabajo García-Perrote recordó que la regulación del derecho a la intimidad y la desconexión digital ya se tiene desde la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), “la propia normativa de teletrabajo se refiere a ella y su principal reto es buscar el equilibrio entre el control del empresario del trabajador y su respeto por la intimidad de este”.

En cuanto a la desconexión digital, María de Mingo comentó que la normativa deja claro que las empresas deben tener una política interna de teletrabajo en la medida de lo posible consensuada con los trabajadores. “Esa política interna debe ser clara para proteger la desconexión digital del trabajador. En el caso que no se respete ese derecho podría ser sancionada”.

Respecto a si los gastos que abona la empresa al trabajador como compensación del teletrabajo deben tener naturaleza salaria y cotizar a la Seguridad Social, De Mingo señaló que “el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores no decía nada. Ahora la normativa señala que estos gastos deben estar reflejados en el acuerdo”.

A su juicio, “esos gastos no tienen naturaleza salarial. Son compensatorios del gasto que realiza el trabajador. De todas formas, habrá que ver cómo se pacta en las empresas y se paga un plus por teletrabajo o un tanto alzado, en este sentido si que van a quedar incluidos dentro de las retribuciones del trabajador porque no están excluidos explícitamente”.

Por su parte, Rosa Santos, representante de la patronal CEOE, destacó que la tramitación de la normativa del teletrabajo tendrá algunos cambios en el Parlamento español. “Es lógico que la negociación colectiva tengo algo que decir al respecto. Se trata de garantizar un mayor grado de adaptabilidad a distintos sectores como a la diversidad de empresas que hay en nuestro país”.

Recordó que “nada tiene que ver el teletrabajo en la banca que en la hostelería. Desde esta perspectiva cree que no será fácil que evolucionen en protocolos parecidos para todos los sectores. No es fácil que se estandarice el teletrabajo en los convenios colectivos”.

En su intervención, el abogado Juan Ignacio Marcos apuntó que el legislador ha introducido el artículo 138 bis procedimiento especial para el teletrabajo y puede el trabajador impugnar las decisiones de la empresa. Comentó que puede ocurrir que vía judicial el trabajador al impugnar esa decisión no solamente vaya en contra del empresario, sino que le permite el legislador solicitar los perjuicios que le haya causado esa decisión de la empresa.

Este jurista, experto en acoso laboral, recordó que “en esas reclamaciones, en forma de demanda, pueden ser cuantiosas si junto con los daños y perjuicios se incluyen otro tipo de daños como patrimoniales, moral, psicofísico o de lucro cesante que pueden incluirse en ese procedimiento”. Señaló que las empresas deben tener claro con quien hacen ese contrato de teletrabajo para evitar este tipo de demanda.

Los ERTE, una fuente inagotable de dudas legales

Sobre los ERTE los expertos advirtieron que a duras penas habían ayudado a las empresas a mantener su estabilidad, pero que las estadísticas señalan que a partir de este otoño había compañías decididas a realizar otro tipo de ajustes laborales.

También hablaron del Real Decreto Ley 8/2020 y su disposición adicional sexta que prohíbe a las empresas que están en ERTES realizar despidos durante seis meses. En este debate se aclaró desde cuando contabilizar ese plazo, si desde el primer trabajador que sale del ERTE o una vez que todos los trabajadores en ERTE hayan salido del mismo.

María de Mingo remarcó que “este compromiso se ha matizado en diferentes Reales de Decreto”. Para esta jurista, “el plazo empieza a computar desde la incorporación del primer trabajador, ya de forma parcial o total a su actividad. Desde ahí empezaría a computar el plazo de seis meses”. Al mismo tiempo recordó que había un criterio de la Dirección General de Trabajo al respecto.

Santos habló del Real Decreto 30/2020, el último sobre los ERTE, que genera dudas sobre si una empresa se encuentra en ERTE por fuerza mayor y no se beneficia de las exoneraciones exoneraciones de la Seguridad Social cuando empiezan a correr esos seis meses de mantener los puestos de trabajo.

“No le es de aplicación en esta situación el mantenimiento del empleo, así se ha matizado en otros Real Decreto Ley. El compromiso de reserva del empleo se aplica en función de las exoneraciones. Este último Real Decreto Ley que establece la prorroga de los ERTE, pero no todos están exonerados solo los del artículo 2 y lo de la disposición adicional del CNAE o de la cadena de valor”.

Respecto a cuál es la calificación que debe darse a un despido que contraviene la prohibición establecida en el RDL 9/2020, si es improcedente o nulidad, para Juan Ignacio Marcos no hay ninguna duda sobre la improcedencia del mismo.

Al parecer el problema es que lo determinen los jueces. “La realidad es que tenemos ya sentencias dispare, nulo, improcedente, e improcedente con indemnización disuasoria. Desde luego, siguiendo la doctrina del Supremo, deberían ser improcedentes, pero hasta llegar a ese Alto Tribunal, el camino es largo“.

Luchar contra la brecha salarial

Otro momento del debate tuvo que ver con la normativa de planes de igualdad aprobada el pasado 14 de octubre. Una normativa que, como analizamos en Confilegal, no ha generado entusiasmo en los expertos en derecho del trabajo.

Santos, representante de CEOE,  destacó que “hemos negociado durante cuatro meses esta normativa de igualdad de forma paralela a los ERTE. No fue fácil la negociación. Curiosamente todas las personas de dicha mesa negociadora éramos mujeres”.

En cuanto al desacuerdo de la patronal empresarial por esa materia, reconoció que no es “por un tema de igualdad. Todo lo relativo al registro retributivo y planes de igualdad estaban pactados, pero al final del proceso los sindicatos querían modificar la propuesta inicial de los textos. Creemos que hay una extralimitación en lo que se ha fijado, de ahí que nos hayamos salido del acuerdo al final”.

Sobre la intervención de los sindicatos en los Planes de Igualdad Juan Ignacio Marcos resaltó que “hay un problema si la empresa no tiene representantes de los trabajadores, cómo van a aceptar al sindicato externo. Si están formados en igualdad no hay tanto problema, pero en esa mesa no se exige formación en igualdad”.

Esas personas de todas formas desconocen la realidad de la empresa y los que la conocen no participan, “tienen que ganarse la confianza de quienes negocian esas cosas. Desde fuera esta situación supone un obstáculo para llegar a un acuerdo aunque realmente conocen situaciones diversas de sectores distintos”.

Mingo apuntó que es obligatorio el registro de todos los planes de igualdad, tanto con acuerdo como sin acuerdo. “El control de la legalidad correspondería a la autoridad laboral. Sería diferente del convenio colectivo existente. Es más de requisitos para saber que se está registrando un plan de igualdad conforme a la ley”.

Desde CEOE, Santos es consciente que contar con un registro para los planes de igualdad y una auditoría que realice una valoración de los puestos de trabajo en las empresas será un trabajo a realizar por las pymes, empresas entre 50 a 100 trabajadores, que tendrán que acudir a asesores externos.

“Vamos a elaborar una guía y documentos prácticos para ayudar a que estas empresas se adapten a dicha normativa”, adelantó.

En cuanto a la auditoría, “en los textos iniciales de negociación había dos, pero hemos logrado eliminar una. Es interna para hacer ese testeo anual de cómo esta su política retributiva. Las empresas son un espejo de su sociedad”, aclaró.

Por su parte, el magistrado García-Perrote comentó que habrá que ver cómo se publican esos datos de las empresas porque se puede generar una problemática donde se vea afectada el derecho de la libre competencia de las empresas.

Para este experto la clave “es que toda la información que circule esté desagregada y nominal y por alguien ajena a las partes como las organizaciones empresariales. Deben de velar que una empresa no conozca los datos de la otra”.

A su juicio, es previsible que haya menos problemas desde esa perspectiva “si se observa un crecimiento de la conciencia por parte de todas las empresas de cumplir con la igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Ahora es un elemento destacado a nivel de reputación el trabajar en pro por la igualdad y frenar la expansión de la brecha salarial”.