El fallo recoge la nulidad de las vacaciones aprobadas por la empresa hacia una de sus trabajadoras
el derecho.com
El Juzgado de lo Social número 1 de Melilla ha declarado que si las vacaciones del trabajador coinciden con un periodo de confinamiento, el afectado «debe conservar su derecho a disfrutar vacaciones en un tiempo posterior».
Esta sentencia se ha producido después de que una delegada de la federación de industria, construcción y agro de UGT (UGT-FICA) pusiera una denuncia contra la empresa de ITV Ivesur Melilla.
El fallo recoge la nulidad de las vacaciones aprobadas por la empresa hacia una de sus trabajadoras del 30 de marzo al 5 de abril de 2020 y declara que la empleada tiene derecho a disfrutar de su periodo vacacional correspondiente a este año del 9 al 15 de diciembre.
En los fundamentos de derecho, el juez apunta que el Estatuto de los Trabajadores recoge que el trabajador que inicia una situación de Incapacidad Temporal, antes o después del disfrute de su periodo vacacional, conserva su derecho a disfrutar sus vacaciones.
«Al verse afectada la trabajadora por una causa de fuerza mayor que condiciona de modo directo sus vacaciones, se considera por lo expuesto, ha de conservar su derecho a disfrutar las mismas», resalta la sentencia.
Para UGT, esta es una victoria judicial «muy importante». Asimismo, el sindicato ha resaltado que el confinamiento no son vacaciones y que este periodo de descanso «es un derecho irrenunciable, como protección de la salud y seguridad y como recuperación de la fatiga que provoca el trabajo y ahora también el confinamiento».
«El favorecimiento de las relaciones familiares y sociales fuera de la vivienda, el ocio, la restauración los viajes, el turismo y/o el descanso debe ser donde uno decida sin obligación», ha dejado claro la organización sindical.
Desde CAFMadrid aconsejan no celebrarlas y advierten que las juntas virtuales no están reguladas.
20minutos.es
En la Comunidad de Madrid se celebran mensualmente 17.000 juntas de propietarios. Desde el Colegio Profesional de Administradores de Fincas de Madrid (CAFMadrid) han solicitado a la Administración que se aplacen, debido a los riesgos por la pandemia de coronavirus que azota al mundo. Pero, ¿se pueden hacer juntas virtuales? ¿Sus acuerdos son válidos?
Situación actual en Madrid
En la Comunidad de Madrid existen más de 200.000 comunidades de propietarios de las cuales un 80% son gestionadas por los Administradores de Fincas colegiados. Durante el primer Estado de Alarma no se han celebrado juntas de propietarios presenciales.
En la actualidad, es complicado celebrarlas cumpliendo con los criterios establecidos por las autoridades sanitarias, sobre todo en lo que a ventilación de espacios cerrados se refiere. Desde CAFMadrid entienden que la propia declaración del segundo Estado de Alarma, debido a una tendencia ascendente en el número de casos por motivos de contacto social en espacios públicos y privados, busca evitar situaciones de contagio de riesgo vinculadas no solo a actos y eventos sociales y familiares sino también a reuniones.
La Comunidad de Madrid establece, por normativa, que las reuniones de trabajo, entre las que se incluyen las juntas de propietarios, se pueden celebrar con unas condiciones de aforo determinadas (75% con carácter general, y 50% en zonas confinadas) y guardando todas las medidas de seguridad, tanto en espacios interiores como abiertos.
Recomendaciones
El criterio de CAFMadrid es el siguiente:
1) Evitar la celebración de juntas de propietarios ordinarias y extraordinarias.
Desde el comienzo de la crisis sanitaria, el Colegio Profesional ha recomendado que se no se celebrasen juntas de propietarios, aplazando su celebración para el año que viene.
2) Si por razones de urgencia fuese imprescindible su celebración, con la finalidad de garantizar la seguridad de las personas asistentes a la misma, se aconseja que no se superen los seis asistentes (incluidos el Secretario-Administrador).
Desde CAFMadrid entienden que la celebración de Juntas de Propietarios que no estén justificadas por asuntos urgentes supone asumir la responsabilidad de poner en riesgo la salud de los asistentes y la de los convivientes, cuando desde las administraciones públicas se aconseja reducir a lo imprescindible el nivel de contactos y permanecer el menor tiempo posible en lugares cerrados.
Además, la situación actual sanitaria de riesgo extremo limita y dificulta el derecho de asistencia a la Juntas de Propietarios que tiene todo comunero, así como la emisión del voto correspondiente sobre los asuntos que configuran el Orden del Día.
Tipos de acuerdos que no son inaplazables: emisión de una derrama para rehabilitar el edificio, inicio de acciones judiciales, etc.
Ante los importantes rebrotes que se están produciendo por la pandemia y para evitar que estas reuniones se conviertan en focos de contagio, CAFMadrid, a través del Consejo General de Colegios de Administradores de Fincas -CGCAFE-, ha solicitado, además, a la administración el aplazamiento de las 17.000 juntas de propietarios que se celebran mensualmente en la Comunidad de Madrid.
Aunque en varias comunidades autónomas, entre ellas la Comunidad de Madrid, se recomienda que se eviten este tipo de reuniones de propietarios, desde CAFMadrid consideran que es necesario dar cobertura legal a esta situación. Por ello, piden que, como ya ha hecho Cataluña, se establezca el aplazamiento de estas reuniones y se prorrogue en el ejercicio de sus cargos a los propietarios que forman parte de la Junta Directiva de las comunidades de propietarios, por ejemplo el presidente.
«Hay algunos propietarios o presidentes que exigen que se celebre y se celebra esa junta, pero si el presidente es sensato no se convoca y se prorroga el mandato y también las cuentas hasta que pueda ser posible celebrar una nueva junta», afirman desde CAFMadrid.
La presidenta del Colegio de Administradores de Fincas de Madrid, Isabel Bajo.
¿Por qué no se pueden hacer juntas virtuales?
Debemos ser conscientes que tanto la sociedad como la tecnología van avanzando y poco a poco las videoconferencias van a formar parte de nuestras vidas como algo habitual.
El problema es que las reuniones de comunidad virtuales no están reguladas por la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que los acuerdos que se adopten en aquellas que se celebren no tienen cobertura legal y son nulos. Esto no ocurre en cambio en la legislación catalana, donde el funcionamiento de las comunidades de propietario se rige por su propio Código Civil, que posibilita el uso de videoconferencias. Por estas circunstancias, también los Administradores de Fincas Colegiados plantean que se regulen, para casos especiales en los que sea posible, las reuniones telemáticas.
El informe de la patronal madrileña de empresarios (CEIM) ‘La Tributación del Ahorro y su Incidencia en la Reactivación Económica desde la Perspectiva de la Competitividad Regional’, en colaboración con el Instituto de Estudios Económicos (IEE) es contundente en cuanto al tratamiento tributario «lesivo» hacia el ahorro y con la mayor imposición de gravámenes al Patrimonio. Mientras la mayoría de países de nuestro entorno se dedican a bonificar o abolir estos impuestos, en España aún sigue existiendo con un tipo máximo de entre el 2,5% y el 3,75%, mucho más elevado que el resto de países de la OCDE.
Francia ha sido el último país que lo ha abolido en 2018, mientras Finlandia, Suecia o Luxemburgo lo hicieron entre 2006 y 2007. Solo Noruega mantiene un tipo de 0,85% al Patrimonio, pero no tiene impuesto de Sucesiones. Holanda si tiene impuesto al Patrimonio y Suceciones, con un tipo máximo que alcanza el 1,6%, pero no grava las rentas al ahorro, al igual que Suiza.
“La tributación efectiva sobre el ahorro en España genera doble imposición y es confiscatoria, en un momento en el que el Gobierno vuelve a subir Patrimonio y las rentas del ahorro en los Presupuestos de 2021”, destaca el informe. “La tributación del ahorro erosiona por completo los rendimientos e incluso los mengua, una situación sin parangón en nuestro entorno comparado”.
El Impuesto al Patrimonio se aplica aunque no genere ningún rendimiento o éste sea muy bajo, lo que a juicio del director de IEE, Gregorio Izquierdo, “es una tributación por encima del 100%, confiscatoria. El escudo fiscal, que impide que la tributación conjunta se sitúe por encima del 60%, no tiene en cuenta la no deducibilidad de los gastos financieros en los rendimientos mobiliarios, con lo que se tributa por una base mayor que el rendimiento real”.
El tipo marginal del Impuesto de Sucesiones pude alcanzar el 81,6% si se tiene en cuenta la escala progresiva del impuesto, a la que se une los coeficientes multiplicadores por parentesco y patrimonio preexistente.
El estudio recuerda que el Tribunal Constitucional alemán prohibió que el gravamen efectivo de la renta y el patrimonio supere el 50%, mientras que en Francia se situó en el 75%.
“El Impuesto sobre el Patrimonio es especialmente contraproducente por los significativos costes que incorpora al ahorro, la inversión y la actividad”, destaca los expertos. “Hay informes que afirman que su impacto neto sobre la recaudación global acaba siendo negativo a medio y largo plazo”.
España ya suprimió en 2008 este impuesto, pero volvió a recuperarlo en 2011 con la idea de hacerlo de forma transitoria, pero finalmente sigue vigente casi una década después, y en la peor crisis económica de la sociedad actual hasta el momento.
Desde el pasado 1 febrero el Reino Unido ya no es un Estado Miembro de la Unión Europea. En dicha fecha entró en vigor el Acuerdo de retirada y se inició un periodo transitorio que durará hasta el 31 de diciembre del 2020 y que no será prorrogado por expreso deseo de los ingleses.
Todavía estamos pendientes de la firma de un acuerdo comercial que beneficie a ambas partes, sin embargo, todo parece apuntar que no será así.
Pese a las largas conversaciones para tratar de lograr un acuerdo sobre la relación comercial posbrexit el pasado 4 de noviembre los negociadores de la Unión Europea (UE) y del Reino Unido reconocieron que persisten serias divergencias.
Los acuerdos no avanzan y las diferencias que los bloquean son tres: la alineación de las normas y reglas de juego en materia de competencia, la solución de diferencias y la pesca.
Si las negociaciones fracasan, los intercambios bilaterales pasarían a regirse por las reglas de la Organización Mundial de Comercio (OMC), lo que traerá consigo elevados aranceles y un enorme alud de burocracia que amenaza con colapsar los puertos británicos.
Incluso en el caso de que la Unión Europea y el Reino Unido concluyan un acuerdo comercial, el final del período de transición supondrá la aparición de nuevas formalidades que deberá acatar.
Téngalo claro, con independencia del resultado de las negociaciones en curso, las condiciones que se acuerden, en el mejor de los escenarios, no serán nunca equivalentes a las que tenían los Estados Miembros hasta el pasado 31 de enero .
A partir de la noche vieja que estamos a punto de vivir, las empresas tendrán que aplicar las normas y legislación específica requeridas por el Reino Unido o por cada Estado Miembro, según su ubicación, con la consecuente carga administrativa y coste económico a soportar.
El brexit afectará a su empresa si:
• Vende bienes o presta servicios al Reino Unido
• Compra bienes o recibe servicios del Reino Unido
• Transporta bienes a través del Reino Unido
• Utiliza materiales y bienes del Reino Unido para comerciar al amparo de regímenes preferenciales con países socios de la UE
Entre otros cambios:
• Deberá presentar declaraciones en aduana cuando importe bienes desde el Reino Unido o los exporte a este, o bien transporte sus bienes a través del Reino Unido.
• Además de la declaración en aduana, es posible que tenga que proporcionar datos de protección y seguridad.
• Necesitará una licencia especial para importar o exportar determinados bienes (por ejemplo, residuos, determinados productos químicos peligrosos u OMG).
• Deberá realizar trámites adicionales para importar o exportar bienes sujetos a impuestos especiales (alcohol, tabaco o combustible) desde el Reino Unido o hacia este.
• Normalmente, tendrá que liquidar el IVA en el país de la UE en el que importe las mercancías desde el Reino Unido. Estará exento del pago del IVA en la UE respecto de cualesquiera bienes que exporte al Reino Unido, pero a continuación deberá cumplir las normas en materia de IVA aplicables a las importaciones en el Reino Unido.
• Cuando realice transacciones con el Reino Unido, deberá cumplir normas y procedimientos en materia de IVA diferentes de los aplicables a las transacciones dentro de la UE.
En caso de que no se alcance un acuerdo entre la UE y el Reino Unido, además de los trámites anteriores:
• Tendrá que pagar derechos de aduana sobre los bienes que introduzca en la UE desde el Reino Unido.
• Podría verse afectado por cuotas para determinados bienes que entran en la UE procedentes del Reino Unido.
Igualmente, debe tener en cuenta que, si utiliza algún material o proceso del Reino Unido, estos dejarán de ser considerados «originarios» en el marco de los actuales regímenes preferenciales de la UE.
Cuanto antes empiece a prepararse para estos cambios, menor será el riesgo para su empresa
• Comuníquese con sus socios comerciales. El final del período transitorio podría afectar a su cadena de suministro, por lo que debe también ser consciente de lo que dicho final significa para sus proveedores, intermediarios o transportistas.
• Acuda a las autoridades locales y a los centros de asesoramiento para obtener información completa y explicaciones sobre los preparativos que ha de llevar a cabo.
• Recurra a la página web de la Comisión Europea, donde encontrará «comunicaciones preparatorias» detalladas sobre una amplia gama de temas destinadas a ayudar a las empresas.
• ¡Actúe sin demora! No espere. Algunos de los procesos que debe seguir llevan tiempo, por lo que tiene que empezar lo antes posible.
Irlanda del Norte
El pasado 9 de septiembre, el gobierno del Reino Unido publicó un Proyecto de ley de mercado interno. Este Proyecto de ley vulnera el Protocolo sobre Irlanda del Norte estipulado en el Acuerdo de Retirada, al permitir que el Reino Unido pueda modificar unilateralmente las medidas aduaneras pactadas a fin de garantizar la seguridad de los consumidores de la UE.
Lo cierto es que el Reino Unido quiere eliminar los controles a las mercancías que se comprometió a implantar entre Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la vuelta a una frontera física, con el argumento de asegurar la libre circulación de bienes por todo el territorio inglés. El incumplimiento de los términos de este Acuerdo supone una violación del derecho internacional. Esta medida adoptada unilateralmente por Reino Unido genera desconfianza y condiciona las negociaciones.
Así lo dictamina la Sala de lo Civil en una sentencia pionera dictada el 26 de octubre
confilegal.com
Rosalina Moreno
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha impuesto los gastos de gestoría al banco, Liberbank.
Se trata de una sentencia pionera, dictada el pasado 26 de octubre por los magistrados Ignacio Sancho Gargallo (presidente del tribunal y ponente), Rafael Sarazá Jimena, Pedro José Vela Torres y Juan María Díaz Fraile.
Es la resolución número 555/2020.
El Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por un particular, L. F., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Cuarta) del 14 de diciembre de 2017.
“Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como ‘cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad’”, expone el tribunal.
Señala que este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasada 16 de julio “porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría”.
Los magistrados explican que “en esa situación, ante la falta de una norma nacionalaplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva”.
El TS también ha estimado en parte del recurso de apelación interpuesto por Liberbank contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés de 29 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva se modifica en el siguiente sentido: Son de cuenta del prestatario la mitad de los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; y son de cuenta del prestatario los pagos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras.
“Esta sentencia del Tribunal Supremo confirma en general la doctrina que venía defendiendo de los gastos hipotecarios, pero se pronuncia por fin en el tema de la gestoría, que estaba pendiente y la novedad es que asume la dotrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en tanto que no puede repartirse salomónicamente la mitad de los gastos a cliente y a banco, sino que una vez que es el banco el que ha obligado al consumidor a firmar esa cláusula sin negociar, tiene que asumirla el banco”, señala a Confilegal Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin).
Desde Asufin esperan que el Alto Tribunal se pronuncie pronto sobre el gasto de tasación y que lo haga exactamente de la misma manera.
Suárez recuerda al respecto que “no había ninguna normativa vigente anterior a la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario, y que de la misma manera que la gestoría la tiene que pagar al 100% el banco, la tasación también la tenga que asumir”.
Asufin tiene tres demandas colectivas en las que está reclamando los gastos de hipoteca.
“Una ya la hemos ganado, pero se nos daba gestoría y tasación al 50% y seguiremos luchando para que se nos reconozca el 100% de la devolución para los consumidores”, explica la presidenta de esta asociación que centra su actividad en la “prevención, información, formación y defensa de los usuarios financieros”.
LA CAUSA, AL DETALLE
El particular concertó con Liberbank un contrato de préstamo hipotecario el28 de junio de 2005, cuya cláusula quinta atribuía al prestatario el pago los siguientes gastos: “aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; impuestos de esta operación; gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto.
Además, concertó con la entidad otro contrato de préstamo hipotecario el 11 de mayo de 2006, cuya cláusula cuarta, apartado c) disponía que serían de cuenta del prestatario todos los siguientes gastos: aranceles notariales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de disposiciones), modificaciones o cancelaciones de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivados del otorgamiento de la carta de pago; impuestos de esta operación; gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos.
El prestatario interpuso una demanda que dio inicio al presente procedimiento contra Liberbank, en la que pedía la nulidad de ambas cláusulas que atribuían al prestatario el pago de aquellos gastos. La nulidad se fundaba en la consideración de abusivas de las reseñadas cláusulas.
El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Avilés apreció la nulidad de las cláusulas y el 9 de septiembre de 2017 condenó a la entidad a la devolución al demandante de todas las cantidades abonadas en aplicación de dichas cláusulas, más los intereses devengados por dichas cantidades.
Aquella sentencia fue recurrida en apelación por Liberbank y en diciembre de 2017 la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta), estimó parcialmente el recurso.
La sentencia de apelación consideró que las dos cláusulas cuestionadas han sido predispuestas por el banco y constituyen condiciones generales de la contratación, y “su valoración como abusiva lo será en la medida en la que se haga recaer en el consumidor pagos, gastos que por su naturaleza no debería afrontar”.
Tras analizar cada uno de los gastos discutidos, concluyó que son de cuenta del prestatario los aranceles notariales dimanantes del otorgamiento de las dos escrituras, con excepción de los que deriven del libramiento de la primera copia o demás copias expedidas a petición del prestamista; el abono del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivados del otorgamiento de esas escrituras; y la mitad de los gastos de gestión por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto.
Revocó respecto de estos extremos la sentencia de primera instancia. En todo lo demás se mantuvo la declaración de nulidad.
La resolución de apelación fue recurrida en casación por el demandante alegando tres motivos, dos de los cuales han sido desestimados por el Supremo.
Ha estimado parcialmente el referente a la denuncia la infracción del apartado 2 y del apartado 3, letras a) y c), del artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), y la jurisprudencia contenida en la sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, que considera que, en todo caso, son cláusulas abusivas en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores, aquellas que imponen al consumidor la totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca, y, en concreto, los tributos de la operación hipotecaria, los gastos de gestión que no le sean imputables y aquellos que estipulan la atribución en exclusiva al consumidor de los gastos de tramitación y documentación que por ley correspondan al empresario.
Explica que en la medida en que se cuestiona la procedencia de la imputación de gastos contenida en la sentencia de apelación, procede analizar, como también han hecho en otras ocasiones, gasto por gasto.
Indica que en cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, la Sala concluyó que, como la normativa notarial (el artículo 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, “es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento”.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, el Supremo manifiesta deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
El tribunal concluye que de acuerdo con esta doctrina, “los gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir por mitad su pago al prestatario”.
Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, señala que la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:
“a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
“b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
“c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (…). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
“d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales”.
Los magistrados señalan que de acuerdo con esta doctrina, “la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario”; razón por la cual concluye que el pronunciamiento de la sentencia al respecto es correcto y merece ser confirmado.
Estimado en parte el recurso de casación, el Supremo no hace expresa condena en costas.
Las obras de conservación de un edificio o una vivienda son necesarias y convenientes, e incluso obligatorias desde algunas administraciones, con el paso de los años. En el caso de que la reforma se produzca en un inmueble con un alquiler de renta antigua, el Tribunal Supremo ha clarificado que el arrendador pueda repercutir al inquilino los gastos asociados al buen mantenimiento de la propiedad.
Con el paso de los años, todas las edificaciones necesitan ciertas obras de conservación para mantener sus condiciones de habitabilidad. Estas reparaciones corren a cargo del propietario o propietarios de los inmuebles afectados y pueden revestir cierta entidad según los casos, y un coste importante por asumir. En el caso de que se produzca en viviendas con alquileres de renta antigua, se ha producido una reciente sentencia del Tribunal Supremo que trae novedades a tener en cuenta.
Salvador Salcedo, socio de Ático Jurídico, analiza la sentencia del Alto Tribunal, en la que se clarifica si es o no posible repercutir al inquilino los costes de las obras de conservación del piso, cuando el contrato de arrendamiento es de renta antigua.
Las características de un alquiler de renta antigua
Los contratos de arrendamiento celebrados antes del 9-05-1985 tienen la consideración de alquileres de renta antigua, y continúan rigiéndose por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las disposiciones contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley 29/1994 que introdujo modificaciones en relación con la extinción y subrogación de estos contratos. Así como respecto a la actualización de rentas y ciertos derechos del arrendador.
Muchos inmuebles aún mantienen estos alquileres en la actualidad, que están sometidos a prórroga forzosa. De esta manera, el propietario se ve obligado de modo imperativo a prorrogar el contrato arrendaticio hasta el fallecimiento del inquilino. Y pudiendo subrogarse a su fallecimiento a su cónyuge, descendientes y, en su defecto los ascendientes. Es a ellos a quienes corresponderá acreditar que convivían, habitualmente y en la vivienda alquilada, con el arrendatario fallecido.
“El llamado ‘Decreto Boyer’, que entró en vigor en 1985, suprimió el carácter obligatorio de la prórroga forzosa en los contratos de arrendamiento. De manera que los alquileres posteriores al 9 de mayo de 1985 pudieron delimitarse en el tiempo fijando su duración las partes contratantes. Si bien la ley arrendaticia de 1994 aprobó un régimen transitorio para los contratos de alquiler anteriores a la fecha comentada que sigue vigente”, comenta Salvador Salcedo.
El arrendador debe realizar obras de conservación en la vivienda alquilada
Para preservar un inmueble en buen estado se requiere realizar periódicamente obras de conservación. Estas actuaciones las debe acometer normalmente la propiedad, aunque también pueden ser impuestas por la autoridad competente.
Otro detalle a tener en cuenta es la entidad de las reparaciones, que dependerá de diversos factores que pueden incidir en un mayor o menor deterioro de la construcción y de los costes asociados. Entre estos factores se encuentran los materiales utilizados en el inmueble, las condiciones de conservación, geográficas y/o meteorológicas, entre otros aspectos.
Si la vivienda está alquilada, es el propietario el que debe hacerse cargo de las reparaciones necesarias a fin de conservar el inmueble arrendado para el uso convenido.
“Esta exigencia ya se contemplaba en la legislación arrendaticia de 1964 y pervive en la normativa vigente. No obstante, el arrendador podrá resolver el alquiler de renta antigua si las obras de conservación exceden del 50% del valor piso”, aclara el experto de Ático Jurídico.
“La normativa arrendaticia, aplicable a los alquileres de renta antigua, también prevé que el arrendador pueda exigir al inquilino una compensación económica por las obras de conservación que realice, ya sea voluntariamente o a requerimiento de la autoridad competente. Compensación que se concretará en un porcentaje anual del capital invertido, con determinados límites y siempre que se den ciertas condiciones”, concreta Salvador Salcedo.
La aclaración del Supremo: El propietario puede repercutir a su inquilino el coste de las obras de conservación de la vivienda alquilada
El Tribunal Supremo ha aclarado esta situación tras dictar resolución el 30-09-2020 con ocasión de la demanda interpuesta por unos inquilinos contra el arrendador. Los arrendatarios consideraban nulo el aumento de la renta por repercusión de obras de conservación realizadas en el inmueble alquilado que el arrendador pasó al cobro a los inquilinos, motivo por el que éstos también le reclaman la devolución de tales importes.
“Lo cierto es que la obras, que afectaron a la estructura, fachada y cubierta del edificio, se llevaron a cabo a instancias del ayuntamiento de la localidad. Y los inquilinos aceptaron tácitamente la repercusión de su coste desde el principio. Si bien decidieron, a posteriori, tras abonar durante varios años las cuotas, instar a la nulidad de tales cobros y su devolución. Habiéndose inicialmente desestimado su pretensión en base a la doctrina de los actos propios”, comentan desde Ático Jurídico.
El Tribunal Supremo resalta que en este caso las obras no son simplemente las necesarias para la adecuación, sino que son las impuestas por la Administración. Por ello, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1994, considera que las obras de conservación son repercutibles al inquilino al venir impuestas por resolución administrativa firme. No resultando aplicable al presente supuesto lo previsto en el artículo 108 de la ley arrendaticia de 1964 por ser el contrato de arrendamiento de fecha posterior a dicha ley.
En este artículo se analizarán las obligaciones en materia de dotación de medios y herramientas para la prestación laboral de servicios, así como la asunción de los gastos de la actividad por parte del empresario, cuando la actividad se desarrolla a distancia, es decir, cuando se desarrolla fuera de las instalaciones de la empresa.
Este análisis, tendrá en cuenta la disparidad normativa y de supuestos que actualmente existe en el derecho español en relación con el trabajo a distancia.
Análisis:
Con carácter previo, se hace necesario exponer brevemente las diferentes categorías de trabajo a distancia que se han ido perfilando en la legislación española.
En primer lugar, nos encontramos con el trabajo a distancia histórico, que venía estando regulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, y que se refería a aquellas prácticas laborales en las que la persona trabajadora recibía en su domicilio unos materiales que transformaba en un producto final o intermedio que era devuelto al empresario (zapatos, prendas de vestir, redes de pesca, etc.)
En segundo lugar, nos encontramos con el teletrabajo como modalidad del trabajo a distancia que se presta a través de las nuevas tecnologías y que permite a la persona trabajadora prestar servicios de forma puntual o regular desde su domicilio o desde el lugar que elija. Debemos distinguir distintos tipos de “teletrabajo” en función de la normativa que lo regule:
Teletrabajo pre-Covid: denominaremos teletrabajo pre-Covid a aquella práctica de trabajo a distancia a través de las nuevas tecnologías que se encontraba regulado a través del antiguo artículo 13 ET, el convenio colectivo de aplicación en caso de que estableciese alguna regulación y el acuerdo entre las partes. Todo ello, con el amparo genérico del Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de 2002, revisado en 2009.
Teletrabajo forzoso-Covid: modalidad de teletrabajo impuesta tanto a empresarios como trabajadores, establecida en virtud del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Teletrabajo voluntario-Covid: modalidad de teletrabajo motivada por la situación generada por el Covid-19, pero cuyos términos y condiciones se regulan al amparo del artículo 7 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Teletrabajo como medida de conciliación: que se encuentra regulado al amparo del artículo 34.8 ET.
Teletrabajo post-Covid: que puede tener un carácter puntual si en un periodo de 3 meses supone menos del 30% de la jornada de trabajo o regular si se encuentra por encima de ese umbral, regulado por el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.
De cara a determinar la asunción por parte del empresario de los costes de la actividad de teletrabajo, aportación de medios y asunción de gastos propios de la actividad, conviene hacer el camino inverso al que hemos recorrido para poder distinguir las diferentes modalidades de trabajo a distancia y teletrabajo.
En este sentido, partimos del RDL 28/2020, que nos facilita algunas claves no solo del trabajo a distancia o teletrabajo regular (aquel que supera el 30% de la jornada), sino de otras modalidades de trabajo a distancia o teletrabajo cuya regulación, en principio, no se pretende.
Al teletrabajo post-Covid regular le resulta plenamente de aplicación el RDL 28/2020. Los artículos 11 y 12 de dicha norma, en concordancia con los apartados a) y b) del artículo 7 del mismo texto, establece que el empresario debe proveer a la persona teletrabajadora (o trabajadora a distancia) regular con la dotación y el mantenimiento de los medios, equipos y herramientas necesarios para la actividad, así como deberá sufragar o compensar los gastos relacionados con esos equipos, herramientas y medios vinculados a la actividad profesional.
Así los trabajadores a distancia regulares no asumen ningún gasto relacionado con los equipos, herramientas o medios de la actividad laboral, que deberán ser facilitados por el empresario. Sin embargo, se establece una llamada a la negociación colectiva para que determine una compensación de los gastos, en su defecto tendrá que ser la negociación individual. No obstante, la norma parece dejar fuera de la exigencia de compensación aquellos gastos en que la persona trabajadora incurra pero que resulten ajenos a los equipos, herramientas y medios para la actividad profesional: agua, papel higiénico y más dudoso -por el componente de prevención de riesgos laborales que puede tener- el coste de calefacción, aire acondicionado, etc.
Al trabajo a distancia pre-Covid y teletrabajo voluntario-Covid, si se desarrollaban en una proporción superior al 30% de la jornada, les será de aplicación el RDL 28/2020 y consecuentemente la asunción de costes que se acaba de describir, con dos excepciones: (i) los acuerdos individuales que previeran unas condiciones mejores; y (ii) los basados en acuerdos colectivos, hasta que esa acuerdo pierda vigencia o a los 3 años de la publicación del RDL 28/2020. Todo ello, en virtud de la disposición transitoria primera del RDL 28/2020.
Al teletrabajo forzoso-Covid, le aplica la disposición transitoria tercera del RDL 28/2020 que prevé que el empresario está obligado a dotar los medios, equipos, herramientas y consumibles para el desarrollo de la actividad así como su mantenimiento. Respecto del resto de gastos, aquí sin limitar a aquellos relacionados con esos medios, equipos o herramientas, se estará a lo que se establezca por la negociación colectiva o, en su defecto, lo previsto individualmente.
Finalmente, quedan fuera de la regulación que establece el RDL 28/2020 la prestación laboral a distancia puntual (inferior al 30% de la jornada) y el teletrabajo como medida de conciliación de la vida laboral y personal (artículo 34.8 ET), en la medida en que se excluye la voluntariedad del empresario.
A salvo de la negociación colectiva, nos encontramos ante una laguna que en el caso del trabajo a distancia puntual deberá ser colmada por la negociación individual y el Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo, que no prevé una obligación empresarial de asumir los gastos derivados de la práctica de teletrabajo, ni tampoco de facilitar los equipos, herramientas y medios, que podrán ser facilitados por la persona trabajadora.
Parte de la doctrina científica presume que, en cualquier supuesto de trabajo a distancia, el empresario debe asumir la totalidad de los costes y equipamientos para dicha actividad, a la luz del principio básico de ajenidad de la relación laboral establecido en el artículo 1 ET. Sin embargo, esa presunción parece chocar con la progresiva flexibilidad que nuestros tribunales, incluida la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25de septiembre de 2020, otorgan a la ajenidad y a la posibilidad de que las personas trabajadoras asuman parte de los costes de su actividad.
En este sentido, en la medida en que el trabajo a distancia no se encuentre bajo el amparo del RDL 28/2020 y se fundamente en la voluntad exclusiva de la persona trabajadora (artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) o consensuada pero puntual, el empresario debería poder rechazar la asunción de unos determinados costes que resultan adicionales a su actividad, especialmente cuando la persona trabajadora puede ver reducidos otros costes que hasta ese momento venía asumiendo, como los costes de desplazamiento.
La Generalitat ha puesto en marcha una campaña para comprobar que los nuevos anuncios y contratos se ajustan a la nueva ley de alquileres de viviendas y ha pedido a los colegios profesionales de la API y a los administradores de fincas que informen a sus socios de la necesidad de cumplir con la norma.
Según un comunicado, la Agència de l’Habitatge de Catalunya (AHC) y la Agència Catalana del Consum (ACC) han remitido una carta en la que se pide recordar a los colegiados la obligatoriedad de cumplir con la ley, que fija los precios en relación a un índice de referencia y limita las rentas de municipios con un mercado «tensionado».
Además, antes de que finalice el año, el ejecutivo catalán iniciará una campaña de inspección para garantizar el cumplimiento total de la ley y que esta se implemente en todo el territorio.
La nueva legislación establece además que el índice de referencia de precios de alquiler -que permite conocer una estimación del precio medio del metro cuadrado de alquiler de una vivienda con características determinadas- debe constar en las ofertas y la publicidad, así como en el contenido de los contratos.
Técnica en consumo. Asesora jurídica en protección de datos y consumo.
RESUMEN Los ficheros de morosidad, también conocidos como sistemas de información crediticia, son registros en los cuales se detallan los impagos de personas físicas y jurídicas. Estos ficheros surgieron con la finalidad de establecer un listado de deudores como vía disuasoria, aunque la utilidad que predomina es la de conocer la solvencia del sujeto. Sin embargo, no hay que caer en el error de pensar que estos ficheros reflejan una verdad absoluta. Son frecuentes las reclamaciones contra los ficheros de morosidad por entender que la información que se refleja no se ajusta a la realidad.
Consideraciones previas
Existen tres vías para conocer si estamos incluidos en un fichero de morosidad. Una de ellas es mediante la notificación, la cual deberá ser emitida por el responsable del fichero de morosidad en cuestión. Ésta debería ser la forma habitual, pero la práctica demuestra que no es así. Podemos casi afirmar que el modo más frecuente en que los individuos se percatan que están dentro de estos registros es cuando han solicitado un servicio financiero y éste se les ha denegado a causa de aparecer como morosos. La última vía es para aquellos más precavidos: quienes deciden ejercitar el derecho de acceso; ya sea porque tengan sospechas, o por haber recibido algún aviso de que pueden ser incluidos en ficheros de morosidad.
Ante esta situación, la primera duda que se presenta es saber cuando la inclusión es indebida. Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, se deben de cumplir unos requisitos. El primero de ellos es que la deuda debe ser cierta, vencida y exigible. Por lo que si la obligación dineraria que se reclama no existe o ya se ha cumplido, ésta se considera indebida. El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto estableciendo en su STS 174/2018 de 23 de marzo que no cabe incluir en los ficheros de morosidad datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
Siguiendo con el mencionado precepto, tampoco podrá incluirse en estos ficheros aquella deuda que está siendo objeto de reclamación administrativa o judicial, o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas cuya decisión sea vinculante para las partes, esto es, el arbitraje de consumo.
Se presta especial atención al requerimiento dinerario cuya cuantía principal sea inferior a cincuenta euros, y esto se debe a que conforme a los requisitos establecidos por el legislador, la inclusión de estas cantidades será considerada como indebida.
Y no menos importante es haber sido informado por el acreedor de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación dineraria cabe la posibilidad de ser incluido en ficheros de morosidad. Esta información puede darse tanto en el momento del contrato como en el requerimiento del pago. El acreedor también deberá poner en conocimiento del afectado todos aquellos ficheros de los que es participe. El consentimiento es fundamental, y así lo entiende el legislador puesto que la falta de conocimiento de esta circunstancia supone que, como en los supuestos anteriores, la inclusión sea indebida.
Dicho esto, existen dos cauces a seguir en función de si se considera que la inclusión ha sido indebida, o por si el contrario la deuda es cierta, vencida y exigible, y su inclusión ha sido fruto de un error.
Si nos encontramos en el primer supuesto lo primero que debemos hacer es recopilar todas las pruebas que demuestren que la obligación financiera se ha cumplido, o que la misma es inexacta o inexistente. Posteriormente, se debe contactar con el responsable del fichero de morosidad, con el fin de acreditar nuestra identidad y aportar las pruebas que justifiquen nuestra petición, esto es, que la información contenida en el fichero de morosidad se modifique ajustándose a la realidad.
Distinto es si estamos dentro del segundo supuesto, cuando efectivamente existe un impago. La solución de esta hipótesis es sencilla puesto que solo debemos de afrontar la deuda exigida y comunicarlo al responsable del fichero de morosidad en cuestión. Al igual que el supuesto anterior, la petición de modificación del registro deberá ir acompañada de pruebas que justifiquen que se ha cumplido con la obligación exigida, sin olvidar acreditar nuestra identidad.
Hay que prestar especial atención a que si estamos incluidos en un fichero de morosidad es posible que estemos en varios. Es por ello que se recomienda contactar con todos aquellos ficheros de los que el acreedor que es parte, o bien con aquellos más conocidos.
Reclamaciones ante los ficheros de morosidad
Una vez se ha constatado que la inclusión es indebida podemos realizar una serie de acciones contra los ficheros de morosidad. La base jurídica para tal pretensión la encontramos en la Ley Orgánica 3/2018, en cuyo artículo 20 se establece una minuciosa regulación de los ficheros de morosidad.
En lo que ahora nos atañe, debemos analizar el primer apartado, en concreto los subapartados c) y d), puesto que en ellos se hace referencia a los derechos que pueden ejercitar las personas físicas para la defensa de sus datos personales. A su vez, el responsable del fichero de morosidad debe informar al afectado la posibilidad de su ejercicio.
Tales derechos son los establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679, esto es, acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, oposición, portabilidad y oposición al tratamiento de decisiones automatizadas.
Para su ejercicio se establece un plazo de treinta días a contar desde el día siguiente a la notificación de la inclusión de la deuda en el fichero. Cabe mencionar que durante este plazo los datos relativos al afectado quedarán bloqueados, no pudiendo ser consultados. Sin embargo, cuando se ha ejercitado el derecho a la limitación del tratamiento los datos no se mantendrán bloqueados, si no que el fichero podrá informar a quienes pudieran consultarlo acerca de la mera existencia del impago, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
Reclamaciones ante la Agencia Española de Protección de Datos
La Agencia Española de Protección de Datos, en adelante AEPD, es la autoridad estatal de control independiente encargada de velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.
Los ciudadanos pueden acudir a esta entidad si consideran que se ha vulnerado su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Por lo que, atendiendo al objeto de este artículo, la AEPD se presenta como otra alternativa para la defensa de nuestros intereses, siempre que se considere que se ha realizado un tratamiento incorrecto de nuestros datos personales a causa de la inclusión indebida en los ficheros de morosidad.
Pues bien, para la AEPD esta controversia es frecuente. Tal es así, que los ficheros de morosidad están dentro de las 10 áreas con más procedimientos sancionadores establecidos por la AEPD. Sólo el año pasado se atendieron 1.407 reclamaciones en materia de ficheros de morosidad, según la memoria publicada del año 2019.
La AEPD no sólo va a atender las reclamaciones de las personas físicas, sino que además tiene una función de asesoramiento. Los ciudadanos también pueden acudir a esta entidad cuando desconozcan la identidad, dirección o cualquier otro dato para el efectivo contacto con el responsable del fichero de morosidad.
Asimismo, los ciudadanos podrán poner en conocimiento de la AEPD el incumplimiento de los derechos de los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679, esto es, cuando no se ha atendido a la solicitud o no se ha realizado sin dilación indebida.
Se entenderá que el derecho de acceso se ha otorgado de manera correcta cuando el responsable del fichero de morosidad ha facilitado al afectado un sistema de acceso remoto, directo y seguro a sus datos personales, garantizado en todo momento el acceso a su totalidad. También se entenderá por atendida la solicitud cuando el responsable del fichero haya comunicado el afectado el modo en que éste puede acceder al sistema.
Para considerar como atendido el derecho de rectificación, el responsable del fichero tiene que rectificar aquellos datos cuya inexactitud se haya comunicado, así como completar aquellos que conciernen al afectado.
En el caso del derecho de supresión, el responsable del fichero tendrá que suprimir los datos personales que el afectado haya indicado.
La solicitud relacionada con el derecho a la limitación del tratamiento habrá sido efectuada cuando se haya atendido a la impugnación de la exactitud de los datos personales del afectado.
En cuanto al derecho de portabilidad, cuando el afectado haya recibido los datos personales que le incumban en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, así como poder transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable del fichero al que se los hubiera facilitado.
Por último, en relación al derecho de oposición, cuando la el tratamiento de los datos del afectado haya cesado, así como a la oposición a que sus datos personales sean objeto de un tratamiento basado en decisiones individuales automatizadas, incluida la realización de perfiles.
Reclamaciones en vía judicial
En el supuesto que tengamos la certeza de que efectivamente la inclusión en el fichero o ficheros de morosidad ha sido indebida, se puede acudir a los tribunales para reclamar la indemnización por daños y perjuicios a causa de la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales.
La base jurídica para esta acción la encontramos en el apartado séptimo del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, en el cual se establece que tendrán la consideración de intromisión ilegítima la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.
Conforme al apartado primero del artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas relativas a derechos honoríficos de la persona”.
Pues bien, la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios se fundamenta en el artículo 1902 del Código Civil, declarando que estará obligado a reparar el daño causado aquel que por acción u omisión haya causado daño a otro, ya sea interviniendo culpa o negligencia. Igualmente, en el apartado tercero del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, estableciendo que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.
Conforme al último precepto mencionado, la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
El Tribunal Supremo se ha manifestado sobre esta cuestión de manera reiterada. Así, la doctrina jurisprudencial considera que es propio realizar una bifurcación en estas indemnizaciones, estableciéndose dos conceptos: por un lado, el denominado daño moral, y por otro, los perjuicios patrimoniales que la inclusión en el fichero de morosidad hayan causado al afectado. Esto se debe a que se considera indemnizable la afectación a la dignidad, en su aspecto interno o subjetivo, y la consideración de las demás personas, en su aspecto externo u objetivo.
Siguiendo esta doctrina, la indemnización se determinará teniendo en cuenta varios factores, entre ellos la transcendencia que haya tenido la inclusión indebida en el fichero de morosidad. Se entiende que no tiene la misma relevancia que tal hecho haya sido conocido por el responsable del fichero y por los empleados de la empresa acreedora, a que la inclusión haya sido comunicada a un número mayor o menor de adheridos que hayan consultado el fichero de morosidad. También se valorará el quebranto y la angustia producida por las gestiones realizadas por el afectado a fin de conseguir rectificación o supresión de la inclusión en cuestión.
Juez sustituto adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
RESUMEN: Múltiples y diversas son las causas por las que una Comunidad de Propietarios decide instar acciones judiciales para la recuperación de la posesión de un elemento común, como es la vivienda portería. De la forma y modo en que la parte demandante articule la acción jurídica que le corresponde, así como de una correcta elección del orden jurisdiccional ante el que se plante el litigio, va a depender la eficacia de la tutela judicial que la Comunidad de Propietarios, como titular de la vivienda-portería que es, pretende. La jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de líneas generales en lo relativo al orden jurisdiccional competente en esta materia, las cuáles resultan imprescindibles conocer en orden a evitar un peregrinaje por distintos órdenes jurisdiccionales a fin de que prospere la acción que inste la Comunidad. Es objeto de estudio y análisis en este artículo la cuestión jurídica relativa a la competencia jurisdiccional de la acción encaminada a recuperar la posesión de las citadas viviendas-portería, y ello desde el análisis de la normativa y la jurisprudencia aplicable, y en atención a los posibles casos que se presenten
I. Introducción
La realidad social, a la que se encuentra sometida la aplicación de la norma, como así se establece en el artículo 3 del Código Civil, conlleva la necesidad de dar soluciones jurídicas a los conflictos recurrentes atendiendo al principio de transversabilidad del ordenamiento jurídico. Hoy en día uno de esos conflictos se presenta, sin duda, con el fenómeno de la ocupación irregular de las viviendas. Las Comunidades de Propietarios no sólo no son ajenas al problema de la ocupación irregular, sino que se puede decir que son las entidades que mayormente sufren sus consecuencias. Es en este ámbito donde se encuentran aquellas Comunidades de Propietarios que cuentan entre sus elementos comunes afectos una vivienda-portería, cuya finalidad inicial era la de ser “la vivienda donde habite el portero».1
En la actualidad muchas son las viviendas-porterías en las que las personas que residen en la misma no tienen relación laboral con la Comunidad de Propietarios, pues no cabe desconocer el progresivo desuso de la figura del “portero”, como empleado de la Comunidad que tiene casa-habitación en la finca 2, y que presta servicios por cuenta ajena para la misma. Si bien es cierto que muchas Comunidades de Propietarios han tomado la decisión o bien de desafectar el bien inmueble citado y enajenarlo o bien disponer del mismo y ceder voluntariamente su uso, constituyendo con ello una fuente importante de ingresos, no es menos cierto que en algunos otros casos las Comunidades de Propietarios han visto como las viviendas-porterías que dejaron de servir al uso de las mismas por el “portero” de la finca, se encuentran ocupadas por personas que no ostentan título alguno para la posesión de las mismas, o que, en su caso, se han valido de una inicial tolerancia en el uso y disfrute y pese a la oposición de la Comunidad en la continuidad de dicha tolerancia se mantienen ocupando la vivienda.
Las circunstancias por las que se produce la mencionada situación son diversas, tantas como viviendas porterías ocupadas irregularmente. Y si bien ello no constituye, en sentido estricto, el objeto del análisis de este artículo lo cierto es que resulta necesario conocer si existe alguna relación de los ocupantes de la vivienda-portería con la propiedad del inmueble, la Comunidad de Propietarios, así como el título o posible derecho que los ocupantes ostentan, a fin de que la Comunidad de Propietarios pueda tomar la decisión de recuperar la posesión, así como encauzar la misma ante el orden jurisdiccional competente.
II. La vivienda-portería que constituye la “casa-habitación” del portero. Orden jurisdiccional competente en caso de cuestión litigiosa por el uso
Partiendo de la naturaleza laboral de la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios y el empleado de finca urbana que bajo las notas de remuneración, dependencia y ajenidad presta servicios para la citada empleadora, nos encontramos con que ciertamente la vivienda-portería que constituye, a su vez, la morada del portero o empleado de finca constituye un elemento más del contrato laboral entre ambas partes. Siendo que en este aspecto la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha identificado ese elemento laboral con todas aquellas situaciones en las que la vivienda-portería forma parte expresamente de dicho contrato laboral como aquellas otras situaciones en las que se deduce que forma parte del contrato laboral la vivienda-portería por el mero uso de esta, siendo calificado en este caso el uso de remuneración en especie del trabajo desarrollado por el empleado.
Sentado lo anterior, y como decíamos más arriba, si la causa de la ocupación obedece a un tipo de relación contractual -ya sea laboral o civil- cabe adelantar desde ahora que será la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda la que determine la competencia jurisdiccional para la resolución de las cuestiones conflictivas derivadas del uso de la citada vivienda. De tal manera que cuando se trata de resolver cuestiones litigiosas derivadas del uso de la vivienda-portería por el propio empleado de la Comunidad de Propietarios corresponderá al orden jurisdiccional social su resolución, en tanto que trae consecuencia del contrato de trabajo, y ser ésta una de las materias incluidas en el ámbito del orden jurisdiccional social de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.a) d la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre, LRJS)3.
Por su parte, resulta relevante que en lo que respecta a la aplicación de la regulación sustantiva sobre el uso de las viviendas-portería en el ámbito de la relación laboral habrá de estarse a lo que dispongan al efecto los derechos y obligaciones regulados en la normativa sectorial de ámbito laboral, y así, entre otras normas, el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas que resulte de aplicación. Teniendo en cuenta, además, que el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, LAU) excluye del ámbito de aplicación de dicha norma precisamente a las cuestiones derivadas del uso que se haga por los porteros o empleados de las viviendas que ocupen por razón del cargo o del servicio que prestan. Si bien como luego veremos la interpretación por la Jurisprudencia de este artículo, siguiendo criterios hermenéuticos, se resuelve en el sentido de que la LAU sí es aplicable a esas relaciones arrendaticias en las que los arrendatarios no hacen uso de la vivienda portería por razón de su cargo o la prestación de sus servicios.
III. Orden jurisdiccional competente en la recuperación de la posesión de la vivienda-portería, tras la extinción de la relación laboral del portero o empleado
Siguiendo con el razonamiento indicado en el punto anterior resulta sencillo apuntar que la acción judicial para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería cuyo uso lo era por razón del contrato de trabajo y tras la extinción de éste, sea por la causa que fuere4, corresponderá instarla a la Comunidad de Propietarios dueña de la vivienda ante la jurisdicción social. Pues, además, ha de tenerse en cuenta que el artículo 285 de la LRJS, -encuadrado en el Capítulo III para la ejecución de las Sentencias firmes de despido-, regula expresamente el lanzamiento del trabajador de la vivienda que ocupa por razón del trabajo, disponiendo que “cuando recaiga resolución firme en que se declare la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupare la vivienda por razón del mismo deberá abandonarla en el plazo de un mes” (pudiendo prorrogarse por un mes si existe motivo fundado). De tal manera, sigue diciendo dicho precepto, que “una vez transcurridos los plazos el empresario podrá solicitar del juzgado la ejecución mediante el oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, esto es en base a los artículos 703 y 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ahora bien, la sencillez de la anterior exposición choca frontalmente con las cuestiones prácticas que se producen en la realidad social, y qué en materia de vivienda, como aludíamos al inicio de este artículo, son mucho más complejas que las que puedan suponerse que sucederán, siendo esas situaciones complejas las que mayoritariamente forman parte de las causas judiciales que resuelven a diario en los Juzgados y Tribunales de Justicia en materia de ocupación irregular de viviendas.
Así pues, siguiendo el hilo conductor, tal y como más arriba ya anticipábamos, la competencia del orden jurisdiccional vendrá determinado por la concreta causa a la que obedece el uso de la vivienda. De tal forma que en el caso de que tras la extinción del contrato de trabajo el empleado se niegue a entregar la vivienda-portería la acción de recuperación de la posesión, y lanzamiento, en su caso, deberá dirigirse por la Comunidad de Propietarios, como entidad empleadora, ante el Juzgado de lo Social, al estar presente dicha vinculación.
Ahora bien, pudiera darse el caso de que dicha vinculación ya hubiere desaparecido, por la razón que fuere, siendo entonces la jurisdicción competente para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería por la Comunidad de Propietarios la civil, y no la laboral, y aun cuando el ocupante de la vivienda pueda ser incluso el mismo portero y su familia. Y es aquí donde confluyen los mayores conflictos de competencia objetiva puesto que dicha desvinculación sobre el contrato laboral ya extinguido no es debido a la persona que ocupa el inmueble, y la posible relación que esta persona hubiera tenido directa o indirectamente con la Comunidad de Propietarios en su condición de empleadora, sino que lo es en razón, reiteramos, de la posible vinculación del uso a la relación laboral.
Así lo viene entendiendo desde hace tiempo la jurisprudencia, tanto la que conforma el orden civil como la que lo hace en el orden social. En este último caso se puede decir qué la jurisprudencia es consolidada, al menos desde la STS de 23/11/2000, de la Sala de lo Social, en el rec. 2933/1998, la cual concluye que la desvinculación viene precedida del transcurso de un lapso prolongado del tiempo desde la extinción del contrato de trabajo en la que la ocupación pese a la extinción contractual se mantuvo. Doctrina que fue posteriormente acogida por la STS de 17/09/2002, de la Sala de lo Social, en el rec. 3257/20015. Siendo interesante, a efectos prácticos, que en ésta se considera el lapso de tiempo superior al año desde la extinción del contrato de trabajo sin que la Comunidad de Propietarios instara la correspondiente acción de desahucio lo que motiva la competencia del orden jurisdiccional civil y la declarada falta de competencia del órgano jurisdiccional social.
La cuestión no es baladí si se tiene en cuenta que la competencia objetiva de los órganos judiciales es una cuestión procesal de orden público que cabe ser apreciada de oficio, conforme al artículo 48 LEC, de tal manera que los actos dictados por órgano judicial que no resulta competente serán radicalmente nulos, como así dispone al efecto el art. 238.1 LOPJ6.
No obstante, lo anterior, ha de tomarse en consideración que la continuidad del uso de la vivienda con oposición de la Comunidad de Propietarios por parte del empleado a pesar de la comunicación del despido y con la oposición de la demandada no convierte la relación contractual ya extinguida en relación laboral, y por consiguiente en ese caso el uso de la vivienda se encontraría ajeno a la relación laboral, como ha establecido una reciente Sentencia del TSJ Madrid, Social, sección 3, del 06 de julio de 2020, en el rec. 160/2020.
IV. Las acciones judiciales civiles de recuperación de la posesión y desahucio de la vivienda-potería de las Comunidades de Propietarios
La jurisprudencia del orden civil también se encuentra en la misma línea que la anteriormente citada. Y así, sin lugar a duda resulta competente el orden jurisdiccional civil para la acción de desahucio frente a quién ocupe irregularmente la vivienda portería. Lo que incluye situaciones tan ampliamente consideradas como aquellas en las que habiendo existido un uso vinculado a una previa relación laboral la misma se haya transformado por voluntad de las partes, mediante cualquier otra relación contractual, por la que la Comunidad haya cedido el uso de la vivienda-portería, mediante un contrato de arrendamiento de la vivienda, ya sea escrito o verbal, por el que el arrendatario paga renta o merced a cambio del uso de la vivienda, y que en base a la terminación o resolución del contrato la Comunidad inste la recuperación de la posesión por vía de demanda de desahucio, en base al art. 250.1.1 LEC -juicio verbal de arrendamiento-.
De igual manera resulta competente el orden civil para el caso de todas aquellas acciones judiciales de recuperación de la posesión de la vivienda-portería reguladas en el art. 250.1.2ª LEC -juicio verbal por precario-; en el art. 250.1.4ª LEC -juicio verbal de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute-; y en el art. 250.1.7ª LEC -juicio de protección del derecho real inscrito-; sin perjuicio de cualquier acción dirigida a través del cauce procesal ordinario, de los arts. 399 y ss. de la LEC.
En lo que a las cuestiones de conflicto de competencia se refiere ciertamente es respecto a estas últimas acciones citadas, consistentes en la recuperación de la posesión, es donde mayores controversias se han producido, atendiendo a situaciones en las que el uso de la vivienda-portería lo seguía manteniendo el portero o los familiares de éste, a pesar de no existir relación laboral. Siendo que, además, el conflicto se extendía en caso de las acciones de desahucio por precario a la posibilidad de que el usuario u ocupante de la vivienda alegara a su favor la existencia del título basado en aquella relación contractual o cuando menos la existencia de un contrato de comodato 7.
Dicha controversia viene en la actualidad siendo resuelta por la jurisprudencia, tanto en lo formal, admitiendo que la acción que es civil corresponde ventilarla al orden jurisdiccional civil, como en lo material o sustantivo, identificando dichas situaciones de tolerancia en el uso de la vivienda-portería por las Comunidades de Propietarios de manera indefinida con un precario. En base a la evolución jurisprudencial de dicha figura del precario, en el que la jurisprudencia admite que quepan todas aquellas situaciones “de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. O bien estamos ante la posesión por una persona con derecho a poseer, como viene a indicar la sentencia apelada tras valorar la prueba y en concreto el título presentado como legitimador de la posesión” 8.
V. Conclusiones
En aras a la eficacia de las acciones de las acciones judiciales de recuperación de la posesión de las viviendas-porterías que interpongan las Comunidades de Propietarios es necesario conoce cual es la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda, a fin de determinar a qué orden jurisdiccional corresponde la competencia judicial del asunto.
Corresponde únicamente al orden jurisdiccional social la competencia para las citadas acciones de recuperación de la posesión y lanzamiento de la vivienda-portería cuando el uso de la vivienda venga atribuido al “portero”, empleado de la Comunidad, por razón de su cargo o por causa de la prestación de servicios prestados en virtud de su contrato de trabajo, correspondiendo en los demás casos de ocupaciones irregulares al orden jurisdiccional civil la competencia, incluidos aquellos casos en los que tras la extinción del contrato de trabajo del citado “portero” se sigue ocupando la vivienda de manera indefinida por la mera tolerancia del uso por la Comunidad de Propietarios, como propietaria del inmueble.
1, STS 26/02/1996
2. La mayoría de los Convenios Colectivos de ámbito provincial de empleados de fincas urbanas clasifican al portero como la persona trabajadora con casa-habitación en el inmueble. Ejemplo de ello lo encontramos en la definición del artículo 7 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de Madrid (BOCAM 30-04-2004)
3. Artículo 2.a) LRJS: “Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo”.
4. La extinción del contrato de trabajo puede obedecer a múltiples causas, todas ellas legalmente tasadas en el art. 49 TRET.
5. Abundando en los argumentos de la sentencia precitada STS (Social) de 23 noviembre de 2000 se puede añadir que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efectúa en consideración a esa condición de trabajador queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al régimen jurídico laboral y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, pues así se deriva directamente de lo dispuesto expresamente al respecto por el art. 5 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (BOE 25-11-1994) e indirectamente de lo previsto en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y de lo previsto en su art. 283 sobre desalojo de viviendas ocupadas por un trabajador cuando las ocupa por razón de su cargo y se declara extinguida la relación. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relación laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculación causal desaparece, y más en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas – art. 1203 del Código Civil -. Sólo en el caso de que las partes hubieran acordado que aquel arrendamiento se prolongara más allá de la propia vida del contrato laboral podría mantenerse aquella vinculación causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado; pero, como antes se dijo, no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de tal naturaleza entre las partes.
6. Art. 238.1 LOPJ: “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional”.
7. Sobre la distinción de precario y título de comodato se recomienda la lectura de la STS, sala 1ª, de 03/12/2004.
8. Sentencia AP Girona, Secc. 2ª, de 14/05/2020, rec. 117/2020
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