¿Pueden, los negocios de hostelería y restauración, demandar a la Administración por las pérdidas causadas por la pandemia?

“Puede defenderse también desde la óptica de la expropiación forzosa la obligación de indemnizar a los titulares de negocios de hostelería y restauración por los perjuicios causados”, según la autora de la columna, Estela Yelamos, del despacho de Abogados Riba Vidal.

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Estela Yélamos

Los Gobiernos de todos los países del mundo han tenido que adoptar medidas frente a la crisis sanitaria de la pandemia de la Covid19. Cada Estado lo ha hecho con medidas más o menos drásticas, con reacciones desacompasadas a situaciones diversas en número de contagiados y fallecidos.

Lo mismo ocurrirá con las distintas etapas del desconfinamiento: cada Gobierno tomará sus decisiones, más o menos acertadas a juicio de cual.

En el futuro habrá que valorar todas esas decisiones. Pero al margen de opiniones subjetivas, lo cierto es que desde que se dictara el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE de fecha 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus sucesivas prórrogas, empresas y trabajadores han sufrido directamente las consecuencias de esas nuevas regulaciones y situaciones.

A base de Reales Decretos (por ejemplo el Real Decreto-ley 8/2020, de 20 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19), se ha pretendido paliar esos daños con ERTES por fuerza mayor, permisos retribuidos recuperables, prestación extraordinaria para autónomos, y un largo etcétera de medidas que afectan a muy diversos ámbitos y colectivos.

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Y DAÑOS EMPRESARIALES POR EL CIERRE OBLIGADO

Pero muchas empresas no han resistido o no resistirán la afectación por el coronavirus y se verán abocadas a concurso. La avalancha de procedimientos concursales que se presentarán en los próximos meses explica los cambios organizativos programados en esta materia por el Consejo General del Poder Judicial en el Primer documento de Trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia.

Plan que, dicho sea de paso, pretende solventar, de nuevo a base de norma urgente y sin el debate abierto a todos los operadores jurídicos, problemáticas que existían mucho antes de la pandemia, como ya ha puesto de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española.

Sobre todo, desde que se aprobaran las medidas de endurecimiento del confinamiento en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, la paralización de la actividad no esencial desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril, ha generado perjuicios importantes a muchas empresas que poco a poco se podrán ir detectando y cuantificando.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: PREVISIONES NORMATIVAS

Las empresas afectadas se plantean si existe jurídicamente algún modo de verse compensadas por esos daños. Tan cierto es que el Gobierno ha tenido que hacer frente a una situación de crisis sanitaria por coronavirus, como que el parón en la actividad económica tiene su causa directa en decisiones del Gobierno central.

Ello está claro en el caso de empresas que se han visto obligadas a cerrar y se traduce en la posibilidad de demandar al Estado por responsabilidad patrimonial de la Administración.

De hecho, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en las previsiones generales a los tres estados, el resarcimiento de esos daños, al disponer en el artículo 3: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

La Constitución Española establece el marco y los principios generales de la responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

El artículo 106.2 dispone que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios público”.

El artículo139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, titulado Principios de la responsabilidad, establece:

1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3.- Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

En un sentido similar, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé:

“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

PUNTOS CLAVE: LA CAUSA DE FUERZA MAYOR Y EL DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR EL DAÑO

Lo primero que deberá hacerse es acreditar y determinar el daño, cuantificarlo. Deberán determinarse, posiblemente con una pericial económica, los importes en que se concreta la caída de ventas, la incapacidad para afrontar pagos e impuestos… Quizás eso sea lo más sencillo de la eventual demanda por responsabilidad patrimonial.

Lo menos fácil será convencer a la jurisdicción contencioso-administrativa, con cierta tendencia a estrechar la responsabilidad patrimonial del Estado, máxime en épocas de crisis, de que no concurre ninguna causa que excluye la responsabilidad si: 1 fuerza mayor o 2, deber jurídico de soportar el daño.

La primera piedra en el camino de esta posible demanda de responsabilidad patrimonial es justamente la consideración de que la pandemia y el estado de alarma generado es una causa de fuerza mayor.

Según esta tesis, el Gobierno no podía hacer nada más que tomar las decisiones que tomó. Sin embargo, si se examinan las reacciones de otros Gobiernos se verá que no existe una única posibilidad.

El Estado Español decidió cerrar actividad no esencial, y por lo menos respecto de aquellas empresas que se han visto obligadas a cerrar (no las que no han visto limitadas sus actividades), los daños y perjuicios traen su causa de decisiones del Gobierno.

Echando mano de los conceptos y principios generales del derecho de daños, la fuerza mayor es aquella circunstancia imprevisible e inevitable ¿Era previsible la crisis sanitaria después de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud a España, ya a finales de enero?

Y Aún cuando fuera imprevisible, ¿los daños causados hubieren podido minimizarse en caso de haber tomado otras decisiones, o haberlas tomado antes? La respuesta negativa a estas cuestiones allana el camino al cumplimiento de los requisitos de la acción de responsabilidad.

El segundo punto que excluiría la responsabilidad del Estado sería que los particulares, dice la ley, estén obligados a soportar el daño causado. Existe ya doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando la actuación de la Administración sea coherente y proporcionada a las circunstancias, no hay responsabilidad del Estado.

Hay que dilucidar entonces si la Administración ha gestionado la crisis sanitaria de forma coherente y proporcionada. Pensemos, por ejemplo, en la compra de material sanitario, asunto en que se han alzado muchas voces críticas.

Si se llega a la conclusión de que la actuación de la Administración no ha sido coherente o proporcionada a las circunstancias, los particulares no tienen el deber de soportar los daños, cumpliendo así con los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

Al margen de las criticas que afirman la mala gestión de la Administración en muchos aspectos, existen cada vez más voces que defienden que el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, es contrario a la Constitución.

Las suspensiones de derechos constitucionalmente reconocidos que ha supuesto su aprobación se han aceptado sin más, pero chocan frontalmente con la Carta Magna. Se han suspendido el derecho de circulación (artículo 19 de la Constitución Española –CE–), derecho de reunión (artículo 21), derecho a participar en asuntos públicos (artículo 23), nada más y nada menos que el derecho a la educación (artículo 27), el derecho al trabajo (artículo 35), el derecho a la libertad de empresa (artículo 38), entre otros.

Esos derechos, según la propia Constitución, sólo pueden verse suspendidos (artículo 55 CE), en casos de estado de excepción y de sitio, pero no en caso de estado de alarma. La conclusión de inconstitucionalidad se confirma si se lee el detalle de la de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

Además, la falta de regulación del Gobierno de un régimen sancionador propio del estado de alarma, genera que se utilicen normas en abierta analogía que no estaban pensadas para este supuesto.

Por ejemplo, la desobediencia administrativa del artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana, pensada para alteraciones del orden público o situaciones de real desprecio a la autoridad.

En definitiva, se afecta a los principios de tipicidad y proporcionalidad normativa que deberían presidir el régimen sancionador del estado de alarma.

La inconstitucionalidad de los Reales Decretos puede justificar aún más la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el particular desde luego no debe suportar daños ilícitos y mucho menos aquellos que infrinjan la Constitución.

DENEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN ANTERIORES ESTADOS DE ALARMA

Si analizamos anteriores estados de alarma decretados en nuestro país y las demandas de responsabilidad que les siguieron, se verá que en aquellas otras situaciones los tribunales no estimaron las peticiones de los particulares.

Tal es el caso de la crisis de los controladores aéreos en 2010. La mayor parte del colectivo de los controladores aéreos abandonó sus puestos en diciembre de 2010, y AENA se vio obligada a adoptar medidas de seguridad de situaciones de contingencia.

La huelga acabó provocando que el Gobierno decretase la militarización del control aéreo y el estado de alarma.

La Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativa, sección 8, en Sentencia de 15 de abril de 2013, resolvió en apelación (el número 108/2012) uno de los asuntos y la decisión sirvió de guía a los demás que estaban pendientes. Desestimó la demanda por responsabilidad patrimonial al entender que la situación la provocaron los controladores y no la Administración, que la situación era excepcional, grave, imprevisible e inevitable, generada de manera premeditada y voluntaria por los controladores aéreos.

PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN ESTE CASO

La diferencia con aquel supuesto es que en el caso del COVID-19, las decisiones de cerrar empresas las ha tomado el Gobierno (y no los controladores o el virus). Conviene recordar lo dicho en anteriores líneas sobre la justificación de inexistencia de fuerza mayor y deber de soportar el daño que tienen los empresarios. Básicamente comparando con las medidas que pueden haber tomado otros Estados, anticipándose a acontecimientos que parecían previsibles.

LA ALTERNATIVA DE LA EXPROPIACIÓN: ACTIVIDADES SUSPENDIDAS E INTERVENIDAS EN EL REAL DECRETO

Cabe, junto con la responsabilidad patrimonial del Estado, plantearse si lo impuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es en realidad una actividad expropiatoria.

Los artículos 10 y 13 del Real Decreto parecen, en efecto, describir actividades de expropiación. El primero impone la suspensión de establecimientos minoristas, salvo algunos considerados esenciales, siempre y en todo caso que supongan un riesgo de contagio, se suspenden asimismo las actividades de hostelería y restauración, salvo las entregas a domicilio.

El artículo 13 del Real Decreto, por otro lado, faculta al Ministerio de Sanidad para intervenir y ocupar industrias, fábricas, centros sanitarios de titularidad privada, practicar pesquisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias cuando resulte adecuado para la protección de la salud pública.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA

Cabe preguntarse si esas facultades entran dentro del concepto de expropiación forzosa. La Ley de 16 de diciembre de 1954, aún vigente, define la expropiación forzosa como “cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio” (artículo 1).

Y de otro lado, en el caso de epidemias, inundaciones u otras calamidades, el artículo 120 de esta Ley de expropiación forzosa dispone que el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas sobre daños de ocupación temporal de inmuebles y justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del interesado.

¿OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR?

La mayor parte de la doctrina administrativista coincide en calificar las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo del artículo 13 del Real Decreto (ocupación de fábricas, centros sanitarios privados, etc).

Respecto a las medidas de suspensión de actividades de hostelería y restauración, y todas las previstas en el artículo 10, la doctrina está dividida. Hay quien sostiene que el cierre trae causa del peligro que generan para la salud pública y por tanto la limitación de derechos entraría dentro del alcance y justificación del estado de alarma. Por tanto, bien por el argumento de la  fuerza mayor, bien por el de la  asunción del deber jurídico de soportar el daño, se excluirá la obligación de indemnizar.

LAS MEDIDAS DEL ARTÍCULO 10 DEL REAL DECRETO TAMBIÉN SON EXPROPIACIÓN FORZOSA

Creemos que se puede defender la obligación de indemnizar también en los supuestos del artículo 10 del Real Decreto a pesar de las dudas doctrinales, por las siguientes razones:

 La suspensión de actividad de hostelería y restauración entra dentro del supuesto de expropiación forzosa de la ley, que contempla expresamente el “mero cese” de derechos o intereses legítimos.

  El artículo 120 de la Ley contempla expresamente el supuesto de epidemia como causante de la restricción de derechos, que dan lugar a la indemnización.

 El citado artículo 120 no establece ningún límite en función de peligro hipotético de la actividad afectada. El peligro, de existir, podía haberse afrontado como se hizo en otros sectores, reforzando las medidas sanitarias necesarias.

 Por último, no está acreditado que el sector de hostelería y restauración haya supuesto un peligro mayor que el resto de las actividades empresariales o comerciales que se desarrollan en contacto con el público en general.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR OTROS GOBIERNOS EUROPEOS

Los gobiernos de otros Estados europeos han tenido que adoptar medidas similares a las adoptadas por el Gobierno español, a fin de evitar un nuevo colapso del sistema de salud.

En la segunda ola de contagios, y con efectos desde primeros de noviembre, Alemania y Francia han anunciado el cierre de restaurantes, bares, clubs discotecas y establecimientos similares.

En paralelo a la adopción de estas medidas, y unidas a las ayudas financieras que también se han reactivado en el caso español, el ejecutivo alemán ha previsto que las empresas de hasta 50 empleados y autónomos reciban el 75 % de las pérdidas, en relación a las cifras del mismo periodo de 2019.

Las empresas más grandes se someterán a las normas de asistencia de la Unión Europea, según resultados obtenidos en noviembre del pasado año. Francia por su parte ha ideado un plan de ayudas masivas a pequeñas empresas con hasta 10.000 euros mensuales por su pérdida de facturación.

Ello supone en cierto modo el reconocimiento de una indemnización por cierre obligado de empresas, idea que está calando en países de nuestro entorno. También es la filosofía que debiera inspirar la resolución de las peticiones de indemnización en España.

CONCLUSIONES

Se vaticinan pues no sólo multitud de solicitudes de concurso en los próximos meses, sino también demandas empresariales en reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. A menos que se estableciera en nuevo Real Decreto las causas y los procedimientos indemnizatorios, habría que promover esas demandas individuales de responsabilidad patrimonial teniendo en cuenta los requisitos aquí esbozados.

Por las razones aquí expuestas, puede defenderse también desde la óptica de la expropiación forzosa la obligación de indemnizar a los titulares de negocios de hostelería y restauración por los perjuicios causados, sin perjuicio de atender además a criterios que pongan en duda la idoneidad del estado de alarma para decretar tales medidas de suspensión.

Obviamente el argumento se refuerza si en algunos casos la medida puede haberse adoptado incluso sin la hipotética cobertura del estado de alarma.

Cada supuesto deberá estudiarse individualizadamente y justificando el daño sufrido, siempre a criterio de los tribunales de justicia.

Un juzgado de Oviedo anula por abusivas las cláusulas de comisión de apertura y gastos de una hipoteca

CONDENA A LA ENTIDAD A DEVOLVER AL CLIENTE 1.128 EUROS MÁS LOS INTERESES LEGALES Y LE IMPONE LA CONDENA EN COSTAS

El juez señala que “resulta irrelevante el hecho de que la entidad demandada haya reconocido extrajudicialmente la nulidad de la cláusula gastos”.

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Irene Casanueva

El juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo ha declarado la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura y gastos de un préstamo hipotecario de Liberbank.

En la sentencia 1279/2020, 27 de octubre, se establece que estas cláusulas deben ser eliminadas, condena a la entidad a devolver al cliente 1.128 euros más los intereses legales y le impone las costas.

En la resolución, que puede ser recurrida en apelación, el juez señala que “resulta irrelevante el hecho de que la entidad demandada haya reconocido extrajudicialmente la nulidad de la cláusula gastos, dado que tratándose de una condición general de la contratación, debe ser el Juzgador el que haga tal declaración”.

En este sentido, añade que atendiendo a su contenido literal, que imputa la totalidad de los gastos a la parte actora, y teniendo en cuenta que en el acto de la audiencia previa la entidad se allanó a tal solicitud, la cláusula debe ser declarada nula por abusiva y desproporcionada en consonancia con lo establecido por el Pleno del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero del 2019.

Además, desestima la excepción de prescripción alegada por la demandada y recuerda que “no nos encontramos ante dos acciones distintas, sino ante una acción de nulidad y las posteriores consecuencias que nacen precisamente de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil”.

De ahí, agrega, que “si frente a la acción de nulidad no cabe invocar instituciones tales como la caducidad y/o prescripción, menos aún sobre sus consecuencias, amén de que en tal caso, los plazos aludidos por la demandada comenzarían a computar una vez dictada la presente sentencia”.

El juez, siguiendo la doctrina del Supremo, condena a la entidad al pago de la mitad de los importes relativos a la Notaría y tasación, en éste caso pese a no decir nada tales resoluciones, pero se llega a tal conclusión, explica, al beneficiar la tasación a ambas partes.

A ello se suma la totalidad de la factura del Registro, lo que se traduce en la cantidad de 407,05 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el artículo 576 de la Ley de  Enjuiciamiento Civil (LEC).

Respecto a la comisión de apertura, el juez indica, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 16 de julio, que esta comisión debe responder a unos trabajos/servicios efectivamente prestados.

Por tanto, afirma, “no habiendo acreditado la demandada tales servicios, se declara su nulidad, condenando a la demandada al pago de 721,22 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el artículo 576 de la LEC”.

En cuanto a las costas procesales, al haberse estimado la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC, y en los razonamientos plasmados en la sentencia del TJUE, las costas se imponen a la entidad demandada.

Asesores fiscales piden mayor seguridad jurídica y estabilidad en las normas tributarias

Imagen asesor fiscal

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La Federación Española de Asociaciones Profesionales de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales, FETTAF, en el marco de las Jornadas Virtuales que dan comienzo hoy, reclama diez medidas imprescindibles que aporten mayor certeza y seguridad jurídica para garantizar el buen funcionamiento en la gestión de los tributos.

Para FETTAF es necesario un cambio de actitud de la Administración Tributaria hacia una mayor colaboración social  y una mayor conciencia tributaria en la elaboración de normas por los legisladores.

  1. En el ámbito legislativo, se tiene que contar con una mayor estabilidad en las normas y que éstas sean más inteligibles y menos restrictivas.
  2. Minorar el abuso por parte de la Administración Tributaria, en algunas ocasiones, de sus prerrogativas como Administración.
  3. Una mayor motivación de los actos administrativos y, en particular, de las sanciones, que ayuden a dar claridad a los argumentos utilizados por la Administracion.
  4. Unicidad en las resoluciones de la distintas Administraciones Tributarias para casos similares. Utilización de los mismos criterios para los diferentes actos administrativos para todas las Administraciones.
  5. Aplicación efectiva, sin fisuras, del principio de confianza legítima. Si se produce un cambio de criterio en la interpretación de una norma tributaria: no puede haber retroactividad, salvo que sea favorable al contribuyente.
  6. Menor “persecución” a PYMES, Autónomos y empresas de bajo riesgo a través de continuos requerimientos y revisiones –este exceso supone perjuicios y costes indirectos a los contribuyentes-
  7. Mayor celeridad en la contestación a Consultas Vinculantes por parte de la DGT. Las demoras en las contestaciones, crea inseguridad jurídica al contribuyente.
  8. Aplicación total de la plataforma informática en las relaciones con los contribuyentes y, en particular, en el ámbito de recaudación y gestión. Desde Federación señalan la importancia de rectificar declaraciones censales, sin necesidad de hacer sustitutivas o complementarias y la expedición de certificados en tiempo real cuando la deuda ha sido abonada, entre otros.
  9. Criterios claros, constantes y homogéneos de la AEAT y la Fiscalía a la hora de decidir cuándo debe dirigirse la acción penal contra el asesor fiscal.
  10. Admisión del “error humano”, de no reincidentes, a la hora de calificar la actuación del contribuyente.

Si bien en los últimos años se ha avanzado en la relación profesional tributario y la Administración, desde FETTAF reclaman seguir trabajando intensamente para alcanzar una verdadera y eficaz colaboración social.

El rol de los bots contra el virus durante la pandemia en RPA Day 2020

RPA Day tratará las últimas tendencias y claves en tecnología para conocer cómo liderar la automatización robótica de procesos.

RPA&SERVICIOS COGNITIVOS

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El papel de los RPAs contra el virus durante la pandemia o el impacto de la IA en la transformación corporativa serán algunos temas clave que se tratarán en RPA Day.

El próximo 17 de noviembre se celebrará en formato completamente virtual el congreso RPA Day. Un evento dedicado a conocer la automatización robótica de procesos, ampliar conocimientos sobre la digitalización y descubrir el estado de madurez de los sistemas RPA. Todo ello de la mano de grandes empresas como NestléOrange España, BankiaProsegur Mapfre entre otras.

Durante RPA Day se conocerá el papel de los RPAs contra el virus durante esta pandemia o la organización de IA y RPAs en los servicios cognitivos. Se estudiará también el camino hacia la inteligencia artificial a través de Intelligent Process Automation, las claves de buen gobierno y operación de RPAs o la automatización en busca de la rentabilidad.

Uno de los grandes temas a tratar serán los bots y la importancia que han tenido estos últimos meses. De la mano de expertos se hablará de cómo los bots han tenido un rol especial durante la pandemia, y se estudiará cuáles han sido funcionales y cuáles no.

RPA Day está dirigido a todos los profesionales que lideran la transformación digital de sus compañías, como CIO, CTO, responsables de IA, machine learning, responsables de innovación, responsables de servicios cognitivos o responsables de eficiencia operativa.

Durante RPA Day será posible conocer las últimas tendencias en tecnología y cómo deben prepararse las empresas para estar al día. Además, entre los patrocinadores se encuentran empresas como Micro Focus, Masvoz y UST Global.

La plataforma online que se utilizará permitirá a los asistentes seguir el evento en directo, así como participar en el mismo.

Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: la gran oportunidad de la mediación

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Esther Pérez Marcos

A) El colapso de los juzgados como consecuencia de la pandemia

Una vez reanudada la actividad judicial, tras la suspensión sufrida como consecuencia del impacto del COVID-19 en nuestro país, los profesionales del derecho y en concreto de su práctica estamos siendo testigos de un incremento notable de procedimientos que han surgido como consecuencia de la propia emergencia sanitaria y del impacto socioeconómico de las medidas adoptadas durante la pandemia. A estos nuevos procedimientos se añaden aquellas causas que ya estaban iniciadas y se encontraban pendientes de resolución por el juzgador.

La declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo por RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), supuso durante un tiempo la absoluta paralización de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo en unas pocas materias que fueron calificadas como esenciales así como el parón laboral de una gran parte de los operadores jurídicos. La Comisión permanente del CGPJ en fecha 13 de marzo (EDL 2020/7240) acordó la suspensión de todas las vistas y juicios, salvo las urgentes. Esta situación, sin precedentes hasta la fecha, venía a agravar el ya existente colapso en multitud de juzgados y tribunales de toda España, incrementándose aún más el número de causas y los tiempos de tramitación de los diversos procesos judiciales.

El colapso de la justicia, ya antes del COVID-19, resultaba evidente, pero ahora con la situación de emergencia sanitaria se ha visto, sin duda, incrementado convirtiéndose en una realidad tan evidente que necesita de medidas urgentes que minimicen su impacto en la ciudadanía y permitan mecanismos ágiles de resolución de los conflictos a fin de que los Tribunales conozcan exclusivamente de aquellos asuntos en los que no sea posible el empleo de otras alternativas.

B) El aumento de la litigiosidad en derecho de familia: los acuerdos extrajudiciales

Las consecuencias de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 han trascendido a la mera salud pública pues el impacto sufrido por la economía, como consecuencia de la pandemia, y las medidas adoptadas para evitar la expansión del virus, han tenido repercusión en todos los ámbitos jurídicos y por supuesto en materia de derecho de familia. Además al tratarse de una situación totalmente excepcional y nunca antes producida nos hemos encontrado que no existía ninguna referencia jurídica previa capaz de guiarnos en las problemáticas familiares surgidas. La limitación de la movilidad de las personas así como la grave crisis económica y laboral que han traído consigo esta situación ha provocado el nacimiento de nuevas confrontaciones entre progenitores tanto respecto al cumplimiento de las custodias y regímenes de estancia y comunicación de visitas como respecto a los impagos sobrevenidos de pensiones de alimentos y compensatorias.

1. Custodias y régimen de visitas

El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), reguló el confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios estableciendo las excepciones que permitían transitar por las vías públicas. Posteriormente, el Congreso de los Diputados aprobó la prórroga del estado de alarma y finalmente el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo (EDL 2020/7737), restringió aún más las excepciones para salir de los domicilios.  Esta limitación de movilidad de los ciudadanos en los primeros tiempos del virus trajo consigo nuevos conflictos respecto al ejercicio de los regímenes de guarda y custodia y, en particular, respecto a las estancias y comunicación de los padres con los hijos. De la noche a la mañana algunos progenitores tuvieron que dejar de ver a sus hijos ya fuera por razones de movilidad, ya por decisiones de prevalencia del derecho fundamental a la salud. Muchos padres vieron suspendidos sus derechos de estancia con sus hijos y se multiplicaron las consultas a los profesionales a fin de buscar una solución ipso facto que resolviera el grave perjuicio producido en una realidad incierta y sin precedentes como la que se estaba viviendo. El problema era que no existía una fórmula mágica que resolviera la problemática surgida pues ningún antecedente doctrinal ni jurisprudencial existía al respecto sobre estos incumplimientos, que estaban motivados por circunstancias excepcionales nunca antes vividas.

La falta de concreción respecto a la movilidad y si la misma amparaba los traslados de los padres y los hijos para cumplir con las custodias y con las visitas pronto se solucionó teóricamente al concluir autoridades y órganos jurídicos que el ejercicio de las custodias compartidas y de los regímenes de estancias y comunicación de los progenitores con los hijos estaba permitido pese a las restricciones de movilidad acordadas. El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), expresamente indicaba que: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores.” La interpretación final de este precepto llevó a precisar que se estaba contemplando la necesidad del progenitor de circular por la vía pública a fin de entregar y recoger a un menor tras el periodo de estancia y disfrute con el mismo. Pero esta aparente y clara interpretación sobre el amparo legal de los traslados de los menores y progenitores en cumplimiento de las custodias y regímenes de estancias y comunicación fue más teórica que práctica pues aunque algunos padres y madres entendieron este sentido y que no existía restricción de movilidad que impidiera el ejercicio de tales derechos, la realidad fue que, en la práctica, hubo casos en que las custodias y estancias no pudieron llevarse a cabo dejando en suspenso su ejercicio en tanto en cuanto se modificaban las medidas adoptadas de confinamiento y movilidad por parte de las autoridades. Muchos progenitores vieron en este escenario el momento ideal para avivar sus enfrentamientos y obligaron a los profesionales a dar una respuesta inmediata a la casuística concreta. La única vía permitida en esos momentos era la de la urgencia del art. 158 CC (EDL 1889/1) que aunque podía tramitarse se resolvía no siempre dentro de plazos razonables.

En estos tiempos inciertos y de problemáticas tan concretas, debo decir que en mi opinión y en base a mi experiencia, como abogada de derecho de familia y mediadora desde hace ya unos cuantos años, en esos duros momentos más allá de la vía judicial prevista para aquellos casos que presentaban urgencia la gran protagonista fue, sin duda, la vía extrajudicial para la resolución del conflicto que permitió la negociación “inter partes” llegándose a acuerdos de forma más rápida y eficaz; en algunos casos para poder continuar con el ejercicio de las custodias y visitas y en otros para dar garantías a aquellos progenitores que, aunque veían suspendidas sus estancias y comunicación con sus hijos, pudieron recoger en un acuerdo los términos de dicha suspensión, su reanudación y las opciones de recuperación de aquellos días o periodos de disfrute tras finalizar las medidas restrictivas. De esta manera fueron muchos los progenitores que vieron este tipo de acuerdos alcanzados por la vía extrajudicial una forma rápida de solucionar la problemática concreta sin tener que esperar a que el juzgador decidiera en un futuro incierto sobre la misma.

2. Pensiones de alimentos y compensatorias

Igualmente el fuerte impacto económico producido por el COVID-19 hizo que los progenitores obligados al pago de pensiones alimenticias o compensatorias se vieran obligados a suspender sus pagos. En estos supuestos la solución a tales conflictos -pese a la excepcionalidad en multitud de ocasiones de las razones del incumplimiento- seguían siendo las demandas de ejecución de sentencia o de modificación de medidas. No existía ningún procedimiento ágil y rápido que permitiera analizar la situación de manera automática ni una legislación o normativa que contemplara los impagos de pensiones temporales o por circunstancias excepcionales como las que se estaban viviendo. En mi opinión, los procesos judiciales previstos para situaciones de impagos no eran los más acertados a la casuística de tales incumplimientos que se estaban produciendo no de manera malintencionada sino por los problemas económicos derivados de la pandemia convirtiéndose una vez más las vías extrajudiciales en las mejores alternativas a fin de lograr acuerdos sobre suspensión o carencia de los pagos mensuales de las pensiones, o incluso rebaja de la cuantía de las mismas, en tanto la situación económica o laboral no se resolviera.

3. Otros

Los efectos que el COVID-19 está causando en nuestra sociedad desde -que se declaró la pandemia- y nuestra obligada convivencia actual con el mismo en condiciones rigurosas de protocolo ha llevado y va a generar nuevos conflictos en materia de familia que responden a unas circunstancias muy concretas sin que sea posible aplicar medidas que antes de manera generalizada servían para un gran número de asuntos que se iniciaban o estaban tramitando. El COVID-19 plantea otras problemáticas en las que se mezclan las dudas, el miedo, el no saber cómo actuar y qué opción es la mejor; sentimientos y emociones que van más allá de lo jurídico y que quizás no encuentren su solución en el ámbito judicial. A título de ejemplo, debe mencionarse que el pasado mes de septiembre y ante la incertidumbre que causó la vuelta segura a los colegios se empezó a plantear el tema de la falta de asistencia a los centros por decisión de los padres en tiempos de COVID-19. Un Juzgado de León (EDJ 2020/655304) decidió, en esa ocasión, que era un derecho del menor ir a la escuela pese al temor de la madre a llevarlo al colegio en estos tiempos de coronavirus. La decisión judicial fue inmediata pero me surgen dudas de si en este tipo de cuestiones tan personales debe ser un juez el que decida o deben buscarse otros métodos alternativos en los que los progenitores puedan exponer sus intereses. No obstante, este es sólo alguno de los nuevos problemas o dudas que nos pueden surgir y la realidad es que la casuística puede ser tan grande que lleve a incrementar el número de procedimientos en materia de familia sin que los mismos encuentren una solución a tiempo y principalmente acorde con las expectativas de las partes. Ante este panorama me atrevo a recomendar que con la experiencia previa de resolución de conflictos por vías extrajudiciales a lo largo de estos meses, al ser la vía judicial muy restrictiva, deberían utilizarse en mayor medida dichos procedimientos alternativos ya sea mediante acuerdos inter partes o con los denominados sistemas alternativos de resolución de conflictos a fin de evitar pleitos futuros y resolver algunos de los que están en fase de tramitación.

II. Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje y conciliación en Derecho de Familia

Desde hace ya muchos años se ha visto en los métodos alternativos de resolución de conflictos o también denominados ADR (Alternative Dispute Resolution) una nueva vía y oportunidad para resolver determinados conflictos frente al sistema judicial, a fin de buscar una solución más satisfactoria y evitar que exista una saturación y excesiva judicialización de asuntos que lleven a una situación de colapso como la que sufren los Tribunales. Esta grave situación en la que se encuentran los Juzgados se ha visto aún más acentuada como consecuencia de las medidas adoptadas en tiempos de COVID-19 por lo que creo, humildemente, que es momento de volver a valorar y considerar las opciones y posibilidades que ofrecen dichos sistemas de resolución de controversias dando quizás el último y definitivo impulso que requieren los mismos a fin de convertirlos en una opción real en esta nueva sociedad en la que estamos viviendo como consecuencia de la situación de crisis sanitaria, económica y social.

La realidad es que, por más que se intente y se pongan todos los medios, la Administración de Justicia no va a poder dar una respuesta rápida y eficaz a todos los conflictos existentes y a los que, sin duda, irán surgiendo, por lo que es el momento de apostar de verdad por otras vías resolutivas y eficaces que contribuyan junto con la vía judicial a paliar los graves problemas de nuestro sistema. En este sentido ya se ven intentos de querer impulsar el avance y consolidación de estos métodos. De hecho el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha elaborado una serie de medidas para preparar un plan de choque y evitar el colapso de los Tribunales entre las cuales está la intención clara de impulsar la solución extrajudicial de conflictos lo que pone sobre la mesa estas vías alternativas para la solución de conflictos.

Puesto que en el siguiente epígrafe nos detendremos en el impacto que el COVID-19 y la situación de emergencia sanitaria han producido en la mediación, nos centraremos en este punto en la importancia del uso del resto de métodos alternativos de resolución de conflictos.

– La negociación. Como ya se adelantó en epígrafes anteriores, o cualquier intento de conseguir un acuerdo extrajudicial en derecho de familia ha sido y puede seguir siendo una buena opción no sólo en tiempos de pandemia sino en cualquier momento. Los métodos alternativos de resolución de controversias son, por definición, flexibles, y se erigen como una solución frente a posibles limitaciones en el funcionamiento de los órganos judiciales. La flexibilidad y ausencia de formalidades en la puesta en práctica de una negociación puede responder mejor a las preferencias de las partes dada la situación de incertidumbre inherente a esta pandemia. En una situación tan excepcional como la que vivimos, lo mejor es optar por este tipo de alternativas que buscan el entendimiento entre las partes y soluciones prácticas que beneficien a todas ellas, más en derecho de familia donde los intereses son tan personales y surgen tantas emociones.

– El arbitraje. La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje en materia de derecho de familia y mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal. En estos tiempos de cambio, el arbitraje tiene todas las herramientas para adaptarse a la nueva situación algo que el sistema judicial no puede hacer por sí solo. Conforme al derecho español, los cónyuges o futuros cónyuges pueden comprometer en convenio arbitral las diferencias que surjan en relación a sus bienes y derechos. Es pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia aceptar la arbitrabilidad de los contratos patrimoniales entre cónyuges. Por el contrario, se sostiene que no son arbitrables las materias relativas a la personalidad, filiación, patria potestad, y, en general, las cuestiones de estado civil y aquellas otras en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal. La base jurídica para sostener esta afirmación radica, principalmente, en el art. 1814 CC (EDL 1889/1), a cuyo tenor: «No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros». La norma en cuestión debe, a nuestro juicio, interpretarse a la luz de la realidad actual –tanto doctrinal como jurisprudencial–, mucho más permisiva con la arbitrabilidad de las cuestiones derivadas de las relaciones familiares matrimoniales. La obligación de someter la controversia a arbitraje puede producirse en distintos momentos; bien en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales en lo relativo al reparto de bienes o en cualquier momento posterior o anterior al matrimonio y anterior o posterior a la controversia. En cualquier momento pues las partes podrán firmar un convenio arbitral por el que se comprometan a someter al juicio de árbitro sus diferencias. Aunque el arbitraje, con carácter previo, está previsto para materias contractuales y comerciales, no creo que haya obstáculo alguno a que los cónyuges vean en el arbitraje otra alternativa a la vía judicial para la resolución de sus diferencias incluso en aquellos conflictos que tengan un elemento extranjero a través del arbitraje internacional.

La crisis derivada del coronavirus va a traer, como ya se ha referido, multitud de nuevos conflictos, en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos. Estas disputas se centrarán en si se han satisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato o exoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Vuelvo a insistir nuevamente en que sin perjuicio del refuerzo judicial que en estos tiempos debería producirse, una gran parte de los esfuerzos deben ir destinados a desarrollar el arbitraje en derecho de familia como alternativa a medio plazo como existe en otras ramas del derecho. El arbitraje frente a otros sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación o la conciliación no hace depender la continuación del procedimiento de la voluntad de las partes y los laudos arbitrales no requieren ser validados judicialmente ya que son ejecutivos por sí mismos.  Para que el arbitraje en derecho de familia sea una alternativa real, se requiere de un importante esfuerzo de promoción y desarrollo. Incluso debería preverse, en estos tiempos de urgencia como los que estamos viviendo, que si no existiera un convenio arbitral aplicable a la relación contractual tal inconveniente se solucionara por voluntad de las partes sometiéndose voluntariamente un convenio arbitral ex novo.

– La conciliación. Es el método alternativo de resolución de conflictos de mayor tradición en nuestro país, es una negociación en la que las partes en presencia de un tercero conciliador, tratan de solucionar un conflicto con la avenencia de las partes. El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no un acuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. El conciliador se encarga de reunir a las partes, y proponerles un acuerdo, pero a diferencia del mediador, el conciliador desempeña durante el proceso un papel pasivo. No hay que confundir la mediación con la conciliación que existe en los procedimientos judiciales al comienzo de estos en donde bajo la tutela del juez las partes pueden llegar a un entendimiento que ponga fin al procedimiento.

Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. La conciliación intraprocesal se regula en los arts. 415 y 428.2 LEC (EDL 2000/77463), y en el art. 443.1 LEC. La conciliación preprocesal se regula, con carácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914). Se trata de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como Notarios o Registradores. La intervención de la jurisdicción en la conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertos requisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva.

En tiempos de crisis por el COVID-19 y de aumento de la litigiosidad derivado de posibles incumplimientos contractuales debería pedirse a las partes en litigio que antes de la vía judicial acudieran a cualquiera de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos con el firme propósito de evitar un procedimiento litigioso y los perjuicios derivados del mismo. En este momento tan delicado debe existir una predisposición mayor a ceder y hacer concesiones a fin de alcanzar acuerdos satisfactorios.

III. La mediación como gran alternativa

La mediación que desde 2012 cuenta en España con legislación estatal en el ámbito civil y mercantil (EDL 2012/130653), es un proceso por el que las partes acuerdan que un tercero -mediador- ayude a las mismas a que puedan alcanzar ellos mismos sus propios acuerdos. Además de las ventajas que tienen este tipo de procedimientos de confidencialidad, rapidez y ahorro de costes, se suma que la paralización que puedan sufrir los tribunales o los retrasos en la tramitación no les afecta  ya que los plazos no tienen que suspenderse con carácter general al poderse llevar a cabo las comunicaciones por medio del correo electrónico y ser posible la celebración de las diferentes sesiones mediante videoconferencia u otros medios telemáticos. Como se detallará más adelante, a fin de fomentar e impulsar este tipo de métodos alternativos de resolución de conflictos, desde que se dictó el RD 463/2020 (EDL 2020/6230) hasta la fecha han sido constantes los cambios legislativos vía RD-ley y los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ (EDL 2020/7240). Ya antes de la declaración de emergencia derivada del COVID-19, el Pleno del CGPJ en marzo de 2019 (EDL 2020/30436) aprobó un informe favorable al “Anteproyecto de Ley de impulso a la mediación”. El pasado 14 de abril de 2020 se publicó el primer documento del denominado “Plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (EDL 2020/8343) y se conoce que el segundo bloque (aún no publicado) se denomina “Medidas para la solución extrajudicial de conflictos”. Asimismo, durante el periodo de estado de alarma, cabe destacar el documento denominado “La respuesta legal e institucional al COVID-19” elaborado por el Consejo General de la Abogacía Española de 14 de abril de 2020 en el que se hace referencia a la mediación como “un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

De la misma manera, voces autorizadas como el Magistrado de la Sala de lo Penal del TS, D. Vicente Magro Servet, en su artículo titulado “La suspensión de los plazos procesales y de prescripción y caducidad de acciones y derechos a raíz del estado de alarma por la pandemia del coronavirus” (EDO 2020/526439), han puesto de relieve la necesidad de una modificación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) para, entre otras cuestiones, forzar a las partes a una mediación en el orden civil como plan de apoyo judicial a raíz de la crisis derivada de la pandemia del coronavirus.

La mediación en todos los ámbitos y en particular en derecho de familia, desde mi punto de vista, es, sin duda, una de las grandes alternativas que se proponen para solucionar los nuevos conflictos familiares surgidos como consecuencia de los efectos personales y económicos originados por el COVID-19, por lo que se aconseja ya desde este momento su uso a fin de alcanzar soluciones adaptadas a las distintas circunstancias. Así parecen verlo autoridades, expertos y operadores jurídicos con propuestas de promoción e impulso de este proceso de resolución de conflictos. Recientemente el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo manifestó durante su intervención en la clausura de la presentación del Centro Español de Mediación (CEM), la importancia de promover la “cultura de la mediación” ya que aporta “rapidez temporal” en la solución de conflictos y reduce “costes económicos y emocionales“. El CGPJ igualmente ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos“la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa” A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

La conveniencia de la promoción de la mediación para dar una respuesta a los diferentes conflictos en este momento se fundamenta en que la misma aporta un marco flexible, dialogado y responsable a través del cual las partes puedan canalizar los conflictos, y encontrar soluciones que de otra manera sería más difícil alcanzar. En este proceso, las partes cuentan con la ayuda de expertos mediadores para encontrar la solución más adecuada teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras de las partes, así como el mantenimiento de las relaciones personales y familiares. La promoción de un sistema colaborativo de solución de conflictos como la mediación, y complementario a la jurisdicción, puede atenuar la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad y contribuir a que la misma sea capaz de gestionar sus conflictos de manera más positiva, autónoma y responsable.

La mediación no es nueva sino que ya desde hace años se habla de ella como método efectivo de resolución de conflictos. El gran problema de la misma es que, frente a otros países en los que sí existe una clara cultura de la mediación en nuestro país la misma no parece terminar de afianzarse. Desde mi experiencia como mediadora, la realidad es que ha habido muchos intentos, muchos proyectos pilotos pero falta, sin duda, la apuesta más fuerte el golpe de efecto definitivo que instaure en estos momentos complicados la mediación como alternativa de resolución de conflictos pero no con carácter temporal, a efectos de paliar las consecuencias de esta pandemia, sino definitivamente. Ya es momento de que la mediación venga para quedarse y se apueste por ella. Puede que esta grave y trágica situación que estamos viviendo traiga la verdadera implantación de la mediación que por primera vez ve en esta situación de crisis sanitaria su gran oportunidad. De momento no hay iniciativas concretas pero sí importantes puntos de partidas que convergen en el deseo común de impulsar la mediación como vía alternativa a la judicial para la resolución de conflictos.

A) El “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma”  aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020

El CGPJ, en su propuesta de “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma”  aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020 (EDL 2020/8343), propone como uno de sus ejes de actuación el establecimiento de medidas sobre solución extrajudicial de conflictos, con el propósito de encauzar cada conflicto a través del método que resulte más idóneo, y que puedan extenderse a todos los órdenes jurisdiccionales y a todas las fases del proceso. El CGPJ propone un bloque de medidas tendentes a la implantación de procesos alternativos de resolución de conflictos, donde tiene una amplia cabida la mediación. La situación de pandemia que se está viviendo hace necesaria y urgente la implementación de la mediación, no solo para evitar el colapso de la Administración, sino porque el sistema judicial, por el volumen de demandas y requerimientos, cuando regrese a la normalidad, puede ver cómo las respuestas judiciales a los problemas de las familias no van a contar con la dedicación, tiempo y recursos que se necesitan para dar una respuesta rápida y efectiva.

Las medidas que incorpora el plan de choque del CGPJ, en materia de mediación, son las siguientes:

– Medida 2.1: Mediación intrajudicial por Juez que no conozca del asunto

Se prevé en el orden jurisdiccional civil. Es una herramienta novedosa en nuestro derecho, pero fomentada por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48305) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es una medida que trata de solucionar los asuntos judicializados mediante la mediación del juez. El juez, que siempre será un tercero distinto al que se le ha asignado el asunto y en su caso resuelva, es el que está en mejor posición, tanto por los conocimientos como por la habitualidad de los problemas, para trasladar la conveniencia de un acuerdo sobre dicho asunto. El objetivo de esta medida es reducir el número de pleitos, acortar los plazos procesales y, sobre todo, incidir en los de especial complejidad. Estaría dirigida a los juicios ordinarios, tanto en relación a los asuntos habituales como aquellos que abarquen los llamados de especial complejidad, ya sea por el volumen económico o por los medios probatorios que en su caso se instaran por las partes. Sobre este tipo de asuntos debería focalizarse la mediación y extenderse también a otros supuestos como un intento previo de solución antes de pasar de nuevo el asunto al juez encargado de resolver el pleito.

– Medida 2.2: Mediación obligatoria en asuntos relacionados con la normativa dictada a consecuencia del COVID-19 y cuando una de las partes sea aseguradora

Es una medida que pretende de una parte, dar una oportunidad a un acuerdo previo en asuntos determinados por la crisis social a consecuencia del COVID-19, y, de otra parte, que los operadores jurídicos más habituales en los órganos judiciales, las aseguradoras, se responsabilicen de la carga de trabajo que se soporta a consecuencia de los pleitos en los que intervienen y, con auxilio de peritos dirimentes en mediación, alcancen una pronta solución. Se trataría de que los asuntos relacionados con la normativa COVID-19, (moratoria de préstamos hipotecarios, de créditos, impago de alquileres, contratos de tracto sucesivo, prestación de servicios que incluyen a varios proveedores), se examinasen previamente en un órgano de mediación para proponer una solución extrajudicial con efectos ejecutivos y, de otra parte, se trata de responsabilizar a las aseguradoras, que son las más habituales en esta jurisdicción y de trasladarles la necesidad que en estos tiempos fuercen acuerdos.

B) El Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias

El Ministerio de Justicia ha promovido recientemente una consulta pública ya finalizada sobre el “Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias” a fin de dar respuesta a la ralentización de los procedimientos judiciales como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este anteproyecto pretende encauzar la creciente litigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a la judicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistema de justicia. En este sentido se señala que el objetivo primordial de esta norma es “eldesarrollo de sistemas de solución de diferencias”.

Se hace necesario avanzar en esta vertiente, dado que se ha observado que los objetivos fijados en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) no han logrado alcanzar toda la potencialidad augurada desde su gestación. Comparto en este sentido el escaso éxito a día de hoy de la normativa vigente en materia de mediación civil y mercantil ya que la misma no ha supuesto el impulso y avance de la mediación que se pretendía. La culpa no es de este tipo de sistemas alternativos en sí sino que se trata de un problema multifactorial ya que hubiese sido necesario el apoyo de todos los operadores jurídicos, que desde mi experiencia he de decir que ha existido, o al menos se ha intentado y de la propia Administración que debería haber transmitido una visión a toda la sociedad que generase confianza en la mediación apostando realmente por ella y poniendo a su alcance los medios económicos, materiales y humanos necesarios para darle el lugar que le corresponde. Las repetidas razones de conveniencia de la mediación por ahorro de costes no han sido suficientes precisándose de una apuesta más arriesgada para fomentar este tipo de métodos de resolución de conflictos como alternativa a la vía judicial, no sólo en estos momentos de colapso judicial sino en cualesquiera otras circunstancias.

Con la norma proyectada se pretende recuperar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y permitan encontrar soluciones consensuadas. Para ello es necesario introducir medidas eficaces, complementarias y paralelas a la Administración de Justicia, que constituyan todas ellas un sistema de solución de diferencias a los que podrán acudir las partes antes de dar comienzo la contienda judicial. La promoción de un sistema de solución de controversias paralelo y complementario a la jurisdicción evitará la sobrecarga de los tribunales, contribuyendo así a la eficiencia operativa del servicio público de Justicia y a la concienciación de la ciudadanía.

El objetivo ha de extenderse también a la intervención de jueces y tribunales, constante ya el proceso judicial, en el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal. En relación a la mediación intrajudicial y “el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal.”, debe reiterarse que no basta con seguir con buenas declaraciones de intenciones sino que hay que hacer algo más. Llevo ya varios años formando parte de los Servicios de Mediación Intrajudicial de los Juzgados de Santiago de Compostela y debo decir que los operadores jurídicos en su mayoría, han dado una oportunidad a la mediación favoreciendo la misma y fomentando su uso. Igualmente tengo que decir que hay un gran número de mediadores que están preparados y formados y que ven el uso de la mediación como alternativa válida para la resolución de una buena parte de los conflictos. Las personas que se han sometido a mediación tampoco han defraudado y han demostrado querer aprovechar esa oportunidad que se les brindaba para poder alcanzar sus propios acuerdos y hacer su “traje a medida”para su conflicto con acuerdos que ningún Juzgado les hubiera podido ofrecer. Parece, por tanto, que todo está a favor.

Entonces, ¿cuál es el problema real de la mediación? En mi opinión, la mediación no puede ser considerada como un remedio para un problema como el colapso judicial en tiempos de COVID-19 sino que debe definirse como un bien para nuestra sociedad en sí mismo considerado. Debería aprovecharse el momento de grave crisis que estamos viviendo para hacer una apuesta definitiva por la mediación a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que la mediación ayuda y mucho. Las autoridades y administraciones deben cambiar el discurso: No se trata sólo de “vender” la mediación como un sistema rápido y barato sino que hay que incidir en aspectos, desde mi punto de vista, mucho más importantes como el protagonismo de las partes y el control por las mismas del proceso y el resultado. Hay cosas que el juzgado nunca nos podrá ofrecer y más en la tipología de conflicto que presenta el derecho de familia, como la intervención directa en la solución del conflicto, el tratamiento del mismo a nivel personal, la posibilidad de soluciones creativas y lo más importante la consecución de un resultado que satisfaga a ambas partes de acuerdo con el binomio “ganar-ganar”. Además, este tipo de sistemas requieren por parte de los gobiernos de la correspondiente apuesta a nivel económico con partidas presupuestarias consolidadas cada año a estos efectos que garanticen el regular y normal funcionamiento. Existen grandes iniciativas que funcionando bien han dejado de hacerlo por falta de financiación y lo que está claro es que una figura intermitente no puede terminar de dar confianza a la población y al resto de operadores jurídicos.

C) La controvertida mediación obligatoria

El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado en enero de 2019 por el Ministerio de Justicia, pretende la implantación definitiva de la mediación como figura complementaria de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil. La nueva regulación supera el modelo de mediación actualmente vigente -basado en su carácter exclusivamente voluntario- por el denominado de “obligatoriedad mitigada”, que obliga a los litigantes a asistir a una sesión informativa en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.

Esta mediación extrajudicial se concibe, por lo tanto, como un trámite necesario para acceder a la vía judicial, pero no supone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación o consensuar un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta perspectiva supone un paso más en la configuración de la mediación que sin duda, a mi juicio, resulta necesario pues la misma tal y como en la actualidad, está concebida, precisa de un cambio o golpe de efecto para darle un mayor rigor y efectividad. Es por ello que la introducción de la mediación obligatoria puede ayudar a intensificar el uso de la mediación y lo resultados que la misma puede producir en la resolución de los conflictos.

Es cierto que la mediación tal y como se contempla en el documento que se elaboró en el seno del grupo que se creó en el CGPJ para crear la Guía de la práctica de la mediación intrajudicial comienza su texto destacando la voluntariedad como característica esencial de la mediación, al concretar que se trata de un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquier momento. Esta voluntariedad, también reconocida en el art 6 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653), ha llevado a que pese al gran esfuerzo realizado el resultado no haya sido hasta la fecha todo lo positivo que se esperaba ante el escaso uso que la voluntariedad ha determinado, al hacer depender de la voluntad y decisión de los particulares el recurso a los medios alternativos a la resolución de conflictos.

En estos duros momentos de emergencia sanitaria y de colapso judicial por el aumento de la litigiosidad la única forma de resolver los problemas que vayan surgiendo es la introducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer la correspondiente acción. Y ¿qué ocurre con aquellas causas ya iniciadas y en trámite? Pues la solución podría ser, en este caso, una derivación preceptiva, y no potestativa de las partes, por parte del juez. La mecánica a seguir sería fijar por resolución judicial una derivación a la mediación intrajudicial obligatoria, a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar el procedimiento civil.

En las materias de Derecho de Familia donde más conflictos se han producido como consecuencia del COVID-19 -incumplimiento de guarda y custodia y régimen de estancia y comunicación o impagos de pensiones alimenticia y compensatoria- la mediación obligatoria antes de acudir al juez de familia, resultaría de gran importancia y traería sin duda, según mi opinión y práctica, más beneficios que inconvenientes. En materia de mediación familiar es donde siempre se ha hecho una apuesta mayor por autoridades y operadores jurídicos seguramente por la alta carga personal que el conflicto lleva consigo y a fin de evitar que sea una resolución judicial la que resuelva el litigio con la mayor confrontación y enfrentamiento de posiciones que ello supone, más aún, si hay menores. Lo que se pretende con la mediación obligatoria en derecho de familia es evitar más sufrimiento, más conflicto y evitar dificultades en la ejecución de la resolución judicial agravándose aún más la propia crisis generada entre las partes.

En nuestro país la comunidad autónoma de Cataluña, pionera por ser uno de los lugares donde la mediación ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, se ha adelantado a la legislación nacional y en aras a cumplir con el mandato comunitario de favorecimiento de la mediación aprobó a finales de julio la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado (EDL 2020/23676) imponiendo la sesión informativa obligatoria de mediación a partir del próximo mes de noviembre. Esta norma prevé en materia de familia cuestiones importantes como que los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor, dejando su falta de aprobación por la autoridad judicial a criterios de orden público y de interés del menor. Igualmente señala que en los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados, siendo dicha asistencia necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial, desarrollándose siempre con pleno respeto a los principios de la mediación y a la igualdad entre las partes.

La mediación obligatoria no es nueva en otros países de nuestro entorno. Algunos de nuestros países vecinos como Italia ya tienen una lista de materias donde es obligatorio acudir a una sesión de mediación antes de la interposición de una demanda judicial. Destacamos en este sentido la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16; EDJ 2017/94755), mediante la que se resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (EDL 2013/90658), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (EDL 2004/174068 y EDL 2009/50257), y de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48365), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha Sentencia tiene su origen en las dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario de Verona en relación con la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en materia de mediación. En particular, esta normativa exige el recurso a la mediación como requisito de admisibilidad de la demanda judicial en determinados litigios pronunciándose el TJUE acerca de la compatibilidad entre el derecho comunitario y la normativa italiana, que exige una mediación previa obligatoria en litigios promovidos por consumidores, así como de los requisitos exigidos al respecto. En la legislación italiana las partes están obligadas a instar el procedimiento de mediación en ciertas categorías de asuntos, obligándose a las partes a intentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con el mediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfecho el requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos del ejercicio de la correspondiente demanda judicial.

1. Mediación intrajudicial obligatoria en procesos civiles en trámite

Con respecto a aquellos procedimientos que ya están en trámite en un órgano judicial se plantea la posibilidad del recurso a la introducción de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial. Y ello, por cuanto si nos encontramos con procedimientos que entrarían dentro de lo que podemos denominar materias susceptibles del uso de la mediación obligatoria, podríamos establecer una retroactividad en la aplicación de la ley de mediación obligatoria necesaria en este momento de crisis a los procedimientos que ya se encuentran en trámite, a fin de permitir al juez el dictado de un auto que estableciera la necesidad de recurrir a la mediación intrajudicial antes de la prosecución del procedimiento.

Ello permitiría que el conflicto latente que existe entre las partes, y que está sometido al procedimiento judicial, le dé la oportunidad a un mediador de intentar llegar a una avenencia de las partes en una materia de las que se han clasificado en la Ley que se propone como una de las posibles que pueda derivarse a la mediación obligatoria para evitar la continuidad del procedimiento.

Así, se aprovecha para que en aquellos procedimientos en trámite se pueda establecer el uso de la mediación en el ámbito intrajudicial. La preceptividad de la mediación intrajudicial es una vía adecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que sea estrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, dejando las materias que se han fijado en el texto legal que se propone para que puedan ser resueltas por la mediación, quedando la vía judicial como recurso subsidiario, pero una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en la mediación.

2. Materias que se pueden derivar a mediación civil obligatoria ante la crisis del coronavirus

El listado de materias es fundamental para reconducir la mediación obligatoria a aquellas materias en donde se pueden llegar a acuerdos y que pueden ser susceptibles de que sean adoptados. Las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:

– Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores -salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género-.

– Responsabilidad por negligencia profesional.

– Sucesiones.

– División judicial de patrimonios.

– Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.

– Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación.

– Alimentos entre parientes.

-Propiedad horizontal y comunidades de bienes.

– Derechos reales sobre cosa ajena.

– Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.

– Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.

– Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.

– Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.

– Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.

La mediación obligatoria en los asuntos recogidos en esta lista es, desde mi punto de vista, un primer paso y la realidad es que no puedo estar más de acuerdo con esta iniciativa. Creo que ha llegado el momento de recurrir de forma preceptiva y obligatoria a la mediaciónno solo como medida para evitar el colapso judicial sino como forma de demostrar la eficacia de la mediación como solución alternativa a la judicial en la resolución de conflictos. Y tiene que ser en momentos como el presente, de emergencia social, que suponen una situación de absoluta excepcionalidad y urgencia, cuando el legislador tome cartas en el asunto, apueste por la obligatoriedad en el inicio de la mediación y haga frente a los que por encima de la eficacia de los métodos alternativos de resolución de conflictos siguen pensando que quebrantar el principio básico de la voluntariedad del uso de la mediación es ir en contra de su propia esencia. La voluntariedad seguirá existiendo en todo momento y se podrá seguir con la mediación o no pero la obligatoriedad de una sesión informativa de mediación abrirá muchas puertas y opciones a muchas personas que ahora no tienen claro si acudir o no, prefiriendo no arriesgar. Si la sociedad percibe la mediación como una apuesta más en la resolución de conflictos el interés crecerá y con ello un mayor número de conflictos podrán resolverse de esta forma. Hablamos de únicamente obligatoriedad en la sesión informativa no de inicio del proceso aunque todo puede llegar independientemente de poder abandonar la mediación en cualquier momento y del resultado de la misma. La realidad es que no se pierde nada y no debemos olvidar que si al final no responde a nuestras expectativas la vía judicial siempre nos estará esperando.

D) La mediación electrónica u online

La crisis del COVID-19 en España puede dificultar los encuentros personales para la resolución de conflictos no sólo en los procesos de mediación sino incluso en los tribunales donde las restricciones siguen vigentes. En este contexto se pone de relieve una de las principales ventajas de la mediación: la flexibilidad a la hora de adaptarse a las necesidades de las partes y en particular la posibilidad de que los procesos de mediación pueden seguir desarrollándose gracias a la mediación electrónica o mediación online.

La utilización de la mediación online se contempla en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles (EDL 2008/48365), en su considerando 9º al establecer que: “la presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación”. Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) cuyo art. 24 ofrece la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley. También se recomienda este sistema para las reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros. El desarrollo de este procedimiento de mediación online se encuentra en el RD 980/2013, de 13 de diciembre (EDL 2013/247406), lo cierto es que el legislador ha dejado vía libre a la interpretación de su regulación y sólo marca de especial interés dos cuestiones: garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación.

En los supuestos de mediación online o electrónica deben seguirse las siguientes directrices:

– La intervención en este tipo de mediación igual que en el proceso presencial exige el acuerdo de ambas partes conforme a los principios de voluntariedad, autonomía de la voluntad y libre disposición.

– La referencia a medios electrónicos, videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen, incluye los sistemas de mensajería instantánea que suelen ser utilizados con distintos fine tales como chat, whatsApp, skype, line, viber… Cuando se contraten los servicios de mediación con un proveedor éste tendrá la condición de encargado del tratamiento de aquellos datos y dará cumplimiento a las previsiones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad directa del mediador o de la institución de mediación frente a las partes por los daños que se les pudieran causar por el incumplimiento de las obligaciones que les incumban, en particular en aplicación de las normas sobre protección de datos de carácter personal (art. 31.2 RD 980/2013).

-Los medios electrónicos deben garantizar la identidad de los intervinientes. En este sentido las dificultades que puedan surgir a efectos de evitar suplantaciones de personalidad vendrán resueltas con la firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (EDL 2003/149996) pues garantizará la identificación de los firmantes así como la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. La identidad de las partes deberá acreditarse en el momento de la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación, así como en el momento de la aportación de documentación, establecimiento de las comunicaciones, en la forma de las actas y del acuerdo de mediación.

-Cualquiera de los medios electrónicos que sean utilizados deberá respetar los principios de la mediación. En este sentido quedan a salvo la voluntariedad y libre disposición si se manifiesta la posibilidad de las partes de someterse a un procedimiento de mediación electrónica en virtud de una cláusula que puede ser incluida en un contrato suscrito por ellas, o la libertad de cualquiera de ellas de, en cualquier momento, renunciar a la celebración de esta modalidad de mediación. Respecto de los principios de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores consagrados se dan por cumplidos al no poder exigirse requisitos técnicos en los sistemas sin previo acuerdo de las partes, evitando, que los mismos puedan suponer un desembolso económico exagerado. La mayor problemática de la mediación online se presenta respecto al cumplimiento del principio de confidencialidad. Ésta requerirá que mediador, instituciones de mediación y partes pongan en marcha procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que únicamente permitan el acceso a la información a las personas necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de mediación. Habrán de adoptarse medidas tanto en las instalaciones como en los equipos en los que se almacena la información y redes de telecomunicaciones que eviten el acceso no autorizado de terceros.

– El procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos lo ha regulado el RD 980/2013, en su Capítulo V, arts. 30 al 38, para reclamaciones de cantidad de hasta 600 € o de otro interés cuya cuantía no supera la citada cantidad. Los responsables de la seguridad serán los mediadores o entidad mediadora que deberá garantizar en cualquier fase del proceso la privacidad, la integridad y el secreto de las comunicaciones así como la confidencialidad. Debe salvaguardarse igualmente en todo momento la normativa de protección de datos vigente y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (EDL 2002/24122). Será obligatorio poder dejar un registro de actividad para poder ser auditado en caso de necesidad. El expediente será único para todo el procedimiento y aglutinará toda la documentación y comunicaciones generadas durante el proceso, sumando todas las actas de inicio, de constitución y final de mediación, quedando las partes informadas en todo momento. Se especifica la necesidad de poder acceder a través de dirección electrónica a las comunicaciones relacionadas con la mediación. Pasados cinco días sin acceder a las mismas se considerará no presentado a la sesión prevista.

– Se establece el plazo máximo de un mes para llevar a cabo la mediación online desde la recepción de la solicitud sin perjuicio de que ambas partes puedan de mutuo acuerdo el proceso electrónico en cualquier otro proceso de mediación establecido. Tras la presentación de la solicitud el mediador se podrá en contacto a la mayor brevedad con la parte solicitada a efectos de solicitar su conformidad que deberá contestar en un plazo razonable, so pena de considerar rechazada la solicitud. Una vez recibida la aceptación se informará a las partes a través del acta de constitución e inicio del procedimiento, generando un número de expediente.

Entre las ventajas de la mediación online están, sin duda, la facilidad de contacto y la libertad de elegir el momento para el mismo, reduciéndose el tiempo de intervención. La deslocalización permite además que desde cualquier lugar geográfico se puede atender una solicitud de e-mediación, con un mínimo coste para las partes. Igualmente el efecto desinhibición entre las partes al encontrarse siempre en su entorno.

En cuanto a las principales desventajas que puede traer consigo la mediación electrónica u online estaría el posible riesgo de violación de la intimidad de las partes y el mediador y la seguridad de los medios utilizados para hacer la mediación electrónica. Además la información obtenida durante el proceso de mediación podría mostrarse deficitaria por la inexistencia de lenguaje no verbal y otros datos corporales necesarios para el buen conocimiento y la buena práctica profesional. La exigencia necesaria de la firma electrónica para los contratos y documentos también podría ser un grave impedimento.

Analizada la mediación online y las ventajas y desventajas que la misma trae consigo, debe señalarse que, sin duda, son mayores los beneficios que se pueden obtener que las desventajas que se pudieran producir. Existen mecanismos, como se ha comentado, para garantizar la seguridad y la absoluta confidencialidad de todo lo que suceda en el proceso de mediación. En tiempos de grave crisis y necesidad de medios alternativos para la resolución de conflictos cualquier opción debe aprovecharse aunque tengamos que ir adaptándola a las circunstancias. En mediación familiar es cierto que puede ser una desventaja la ausencia de sesiones presenciales y de contacto personal ya que en situaciones donde los sentimientos y las emociones fluyen la presencia del mediador puede favorecer la confianza y la tranquilidad a efectos de obtener la información necesaria. Sin embargo, desde otra perspectiva, esta falta de contacto puede jugar a favor cuando existe una mala comunicación o relación que puede interferir en la consecución de un acuerdo consensuado. No obstante, independientemente de que no existe la alternativa perfecta, en estos tiempos en que nos limitan precisamente el contacto por razones de salud pública, la mediación electrónica nos abre todo un abanico de posibilidades para poder llevarla a cabo en cualquier momento y en cualquier lugar algo que desde mi punto de vista resulta fundamental en los tiempos que estamos viviendo. Si la situación y circunstancias lo permitieran lo ideal sería poder compaginar sesiones presenciales con sesiones online a efectos de suplir algunas de estas desventajas de las que estamos hablando, sobre todo en los comienzos de la mediación donde la generación de confianza resulta tan fundamental.

IV. Conclusiones

A modo de resumen y a efectos de aclarar la importancia de los acuerdos extrajudiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos en estos tiempos de COVID-19 que estamos viviendo, debo concluir:

1. Durante el tiempo que duró el estado de alarma y estuvo paralizada la actividad judicial he podido comprobar que, no existiendo vías judiciales rápidas y eficaces, los acuerdos extrajudiciales se convirtieron en una gran opción. En concreto, en Derecho de Familia los progenitores acudieron a los profesionales para negociar las nuevas situaciones y la realidad que se estaba viviendo y se llegaron a acuerdos satisfactorios y garantistas para ambas partes. Esta negociación permitió tener en cuenta la excepcionalidad de la situación que se estaba viviendo, nunca antes existente, así como las necesidades concretas de las partes para las que no existía referente alguno legislativo, jurisprudencial y doctrinal que pudiera dar una respuesta eficaz.

2. En estos tiempos de emergencia sanitaria y social, derivada del COVID-19 los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos se han convertido en la gran apuesta a fin de hacer frente al colapso judicial y evitar, de una vez por todas, la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad. Son muchas las iniciativas que han surgido a fin de impulsar la negociación, el arbitraje y la mediación, figuras que ya existen desde hace años pero a las que ahora parece se quiere dar el impulso decisivo.

3. Aunque el arbitraje en el ámbito del Derecho de Familia no está previsto, es éste un buen momento para su desarrollo y consolidación al menos en aquellas materias sobre las que los cónyuges pueden transigir. En tiempos de coronavirus debería hacerse una interpretación más amplía de las materias que pudieran ser objeto de arbitraje comprendiendo no sólo cuestiones patrimoniales sino otras cuestiones derivadas de las relaciones familiares.

3. La mediación en concreto se está perfilando como la gran oportunidad para poder paliar los efectos nefastos del COVID-19 en nuestra sociedad y en el sistema judicial. Esperemos que no quede en otro intento a fin de paliar el desbordamiento judicial acentuado por el COVID-19 y que venga para quedarse en nuestra sociedad. Hay que dejar de ofrecer la mediación únicamente como la alternativa más rápida y barata y hacerlo en base a aspectos mucho más importantes como la recuperación del protagonismo de las partes en el conflicto y la posibilidad de soluciones que el juzgador no puede ofrecer y que van a satisfacer a ambas partes. Igualmente se requiere que los gobiernos reserven para la mediación, anualmente, partidas presupuestarias consolidadas a efectos de garantizar su regular y normal funcionamiento. Han existido grandes iniciativas que funcionando bien han acabado por falta de financiación repercutiendo ello en la confianza de la población y al resto de operadores jurídicos.

4. Entre las grandes iniciativas a fin de impulsar definitivamente la mediación está el imponer obligatoriamente una sesión informativa en determinado tipo de cuestiones litigiosas. Por primera vez se supera el miedo al posible quebranto del principio de voluntariedad que preside la mediación para darle una nueva interpretación a fin de que la mediación llegue a más personas y sea posible la resolución de un número mayor de controversias. Incluso en aquellos asuntos que están en trámite se plantea la posibilidad del recurso de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial.

5. La mediación “obligatoria” no vulnera el principio de voluntariedad ya que este carácter voluntario sigue existiendo para iniciar y concluir el proceso de mediación. La obligatoriedad de la sesión informativa no vulnera dicho principio inspirador de la mediación.

6. En tiempos de crisis y de rigor y limitación en los encuentros y contactos personales el desarrollo de la mediación online o electrónica se perfila como una de las soluciones más ventajosas en la resolución de conflictos. Esta forma telemática de llevar a cabo la mediación puede cumplir con todas las exigencias y principios mediadores por existir normas concretas reguladoras de los mecanismos precisos para garantizar la seguridad de los medios telemáticos empleados, la identidad de las partes mediante la firma electrónica y la confidencialidad.

7. Respecto a las posibles desventajas, sobre todo para el derecho de familia, derivadas de la inexistencia de sesiones presenciales o falta de contacto, debe decirse que dichos supuestos inconvenientes no deben suponer, en ningún caso, un freno a la práctica del proceso de mediación online que en tiempos de COVID-19 sigue ofreciendo la mejor de las alternativas al poder llevarse a cabo en cualquier tiempo y lugar. Además ello no impide que siempre que las condiciones lo permitan se combine este sistema con sesiones presenciales de mediación, a fin de completar la información facilitada y obtener la confianza necesaria.

8. En estos tiempos de crisis que estamos viviendo, lo que debe primar es que frente a la vía judicial existan sistemas rápidos, flexibles y eficaces para la adopción de acuerdos que resuelvan nuestros conflictos. Debería aprovecharse el impacto que el COVID-19 ha producido en nuestra sociedad para hacer una apuesta definitiva por la mediación y el resto de métodos alternativos de resolución de conflictos a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que cualquier tipo de acuerdo extrajudicial es un beneficio para todos.

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V. Bibliografía

-“Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos como métodos adecuados para la Humanización de la Justicia”  Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid https://humanizandolajusticia.com/los-sistemas-de-solucion-extrajurisdiccional-de-conflictos-como-metodos-adecuados-para-la-humanizacion-de-la-justicia/

-“¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?” Carlos de los Santos https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/revolucionara-el-COVID-19-el-arbitraje

-“Arbitraje familiar internacional” Ana Paloma Abarca Junco y Miguel Gómez Jene e-revistas.uc3m.es

-“Demasiado tiempo juntos: Los conflictos en tiempos de coronavirus. La mediación electrónica”  Gema Murciano Álvarez  https://blog.sepin.es/2020/03/demasiado-tiempo-juntos-los-conflictos-en-tiempos-de-coronavirus-la-mediacion-electronica/

-“Mediación por medios electrónicos: mediación online” Tomás Prieto https://www.amediar.info/mediacion-medios-electronicos-mediacion-online/

-“La mediación electrónica, la confidencialidad y la protección de datos de carácter personal” Francisca Ramón Fernández. Indret Revista para el Análisis del Derecho Barcelona (Julio 2014)

Responsabilidad comunitaria o de la empresa que ejecutó la obra por daños causados en elementos privativos

elderecho.com

Planteamiento

Suele ser práctica habitual que las comunidades de propietarios contraten con empresas para que lleven a cabo obras de reparación o mantenimiento en elementos comunes, o en pisos o locales por daños causados en estos por defectos de elementos comunes. Puede ocurrir que en estos supuestos los operarios de la obra causen daños en elementos privativos de los comuneros, y surge la duda del alcance de la responsabilidad de estos daños. Así, durante el confinamiento por la pandemia ha habido situaciones en las que estos daños se han podido ocasionar cuando se han llevado a efecto estas obras que se han regulado en las órdenes SND/340/2020 –EDL 2020/8607-, de 12 de abril y SND/440/2020 –EDL 2020/12626-, de 23 de mayo que regularon la opción de llevar a cabo obras durante el estado de alarma.

Planteamos, por ello, en este foro el alcance de las responsabilidades de la comunidad de propietarios en estos supuestos acerca de si el comunero debería dirigirse directamente contra la empresa que llevó a cabo la obra, por daños causados, o, además, contra la comunidad de propietarios en litisconsorcio pasivo necesario. O solamente contra la comunidad que fue la que contrató para llevar a efecto la obra.

Puntos de vistaLeer más

Resultado

Desarrollo y metodología de las conclusiones a las que llegan el grupo de trabajo de los magistrados que han deliberado sobre la cuestión que formulamos
Se trata de obtener una respuesta mayoritaria a la pregunta que se plantea obteniendo un resultado por mayoría con la formulación alternativa de los magistrados que disienten del resultado final y la exposición del voto particular que formulan a la conclusión alcanzada.

CONCLUSIÓN: 7 a favor.

1.- En el cumplimiento de estas obligaciones la comunidad de propietarios debe contratar a terceras personas que lleven a cabo dichas reparaciones, asumiendo por lo tanto y como regla general, en los contratos que celebra con esos terceros, la condición de arrendador o dueño de la obra, por lo tanto la responsabilidad de la comunidad de propietarios respecto de los propietarios que se puedan ver perjudicados y a los que se les pueden causar daños durante la ejecución de las obras, en esos elementos comunes del inmueble, como regla general es la de todo comitente o dueño de la obra.

2.- En cuanto al título de imputación de la responsabilidad por los daños causados en los elementos privativos de una vivienda o local del inmueble, como consecuencia de la ejecución de obras en un elemento común, como puede ser la cubierta o la fachada del edificio, ya sea de la comunidad de propietarios como comitente o dueño de la obra, o del contratista en cuanto que ejecutor material de la obra, de existir, es un responsabilidad extracontractual en base a los art.1902 y 1903 CC –EDL 1889/1-.

3.- En principio la responsabilidad es del contratista cuando en la producción de los daños concurran los requisitos establecidos en el art.1902 CC –EDL 1889/1-, en la medida que dichos daños le sean imputables por culpa o negligencia, aunque pueda existir una inversión de la carga de la prueba, etc.

4.- La responsabilidad de la comunidad de propietarios solo existe cuando concurran los requisitos que establece el art.1903.4 CC –EDL 1889/1-, en aquellos supuestos en los que la comunidad de propietarios se haya reservado facultades de dirección o de control, o bien cuando haya existido culpa en la selección de la empresa contratista a la que se le encargan las obras.

5.- Cuestión distinta es los daños que se hayan podido causar como consecuencia de la paralización de las obras, por aplicación de las órdenes del Ministerio de Sanidad órdenes SND/340/2020 –EDL 2020/8607-, de 12 de abril, y SND/440/2020 –EDL 2020/12626-, de 23 de mayo, obras que se estaban ejecutando en el inmueble sobre el que está constituida la comunidad de propietarios, bien porque la paralización de las obras en el estado en que se encontraban pueden haber producido daños, o bien porque la paralización de las obras han causado daños que se pretendían evitar con las obras, sin perjuicio de tener que examinar cada caso concreto, en principio si no ha existido una conducta negligente por parte de la constructora, no cabe exigir responsabilidad a la misma, ni tampoco a la comunidad de propietarios, pues en tales casos cabe apreciar la existencia bien de caso fortuito o bien de fuerza mayor.

6.- La responsabilidad recaería en la comunidad de propietarios de existir tal “relación de dependencia” con la empresa contratada para la ejecución de las obras en la comunidad.
Para ello habrá que estar al caso concreto valorando el contenido del contrato convenido para tal ejecución de obra (convenio que puede ser verbal).

Así, por ejemplo, respondería la comunidad de propietarios de haber encomendado la ejecución de la obra de una forma determinada, ocasionándose los daños en elementos privativos a causa de haberse acordado la ejecución de la obra de esa determinada manera (levantado al mismo tiempo de toda la capa impermeabilizante de la azotea sin haber previsto la posibilidad de lluvia).

De cualquier forma, la comunidad de propietarios, de por sí, no vendría liberada por el mero hecho de dicha falta de relación de dependencia o subordinación.

Así el TS establece: “para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquella, además de no estar unidos por relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas incurre en una responsabilidad directa en el art.1903 CC –EDL 1889/1– por culpa in eligendo (TS 17-9-08 –EDJ 2008/178456-). Criterio sostenido en otras sentencias como la de 25-1-07 –EDJ 2007/4005-, que apreció culpa en la elección: “cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean adecuadas”.

Supuesto este de la culpa in eligendo que habitualmente se produce cuando se contrata para la obra a personas sin capacitación para ello (frecuentemente bien por amistad o bien por ofrecer un precio más bajo), en tal caso, lógicamente la responsabilidad recae en la comunidad de propietarios que encomendó la ejecución de la obra a personas sin la cualificación precisa: cambio de la caldera o de líneas comunes de electricidad a personas sin la cualificación técnica precisa.
Fuera de estos supuestos la responsabilidad recaerá en quien/es ejecuta/n la obra.

7.- Para que se aprecie la responsabilidad de la comunidad a la hora de elegir a la empresa constructora y profesionales ejecutores de la obra, ha de ser objetivable la falta de capacitación y cualificación de estos, y entiendo que por el mero hecho de que se hubieran causado daños en elementos privativos no podría cuestionarse la defectuosa elección de la comunidad; así pues, en principio, la diligencia del dueño se agotaría en la selección de los profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando constara acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora.

No obstante, se dice que esto sería así “en principio” o con carácter general por cuanto el propio TS matizó la cuestión en su sentencia de 11-6-08 –EDJ 2008/90705– poniendo de manifiesto que en aplicación del art.1903 CC –EDL 1889/1-, no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente, pues “es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal.

8.- La autonomía plasmada en el contrato de obra implica por todo lo anterior, la asunción por el comitente -la comunidad en el caso- de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero que incluye, como es bien conocido, el caso de los promotores -art.9.1 LOE –EDL 1999/63355-, cuya responsabilidad es solidaria con el constructor y demás agentes de la construcción -art.17.3 LOE- al establecerse en dicho precepto que “el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción”.

En conclusión, desde nuestro punto de vista, la responsabilidad por los daños causados a elementos privativos por obras encargadas por la comunidad de propietarios sobre elementos comunes es solidaria de la comitente -la comunidad-y el constructor y demás agentes de la construcción.

9.- Como consecuencia de lo anterior, dos son las conclusiones que deben de alcanzarse. En primer lugar, que el propietario que sufre los daños puede ejercitar dicha acción de forma directa contra la constructora en cuanto causante directo de los daños, al amparo del art.1902 CC –EDL 1889/1-, o contra la comunidad de propietarios, en cuanto promotora de las obras, con apoyo en el art.1903 CC. Y dicha acción podrá ser ejercitada de forma individual contra cada una de los responsables de los daños o de forma conjunta contra ambos.

De lo anterior se deduce la segunda consecuencia, que no es otra que la inexistencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario al que se alude en el pregunta dado que, aunque con apoyo jurídico en diferentes normas, la responsabilidad del promotor de las obras (en este caso la comunidad de propietarios) y de la constructora por los daños causados a terceros, en este caso otros comuneros sobre elementos privativos de los mismos, es solidaria, conforme reiterada jurisprudencia en la interpretación de la acción de responsabilidad civil extracontractual, de ahí la posibilidad de demandar individualmente a la comunidad o a la constructora, al ser ambas responsables por completo de los daños sufridos en elementos privativos, sin que sea preciso la demanda conjunta ni pueda apreciarse litisconsorcio pasivo necesario sí solo se demandase a uno de ellos.