confilegal.com
Luis Javier Sánchez
Buscar un equilibrio entre el control del empresario y la actividad del trabajador en su hogar familiar es uno de los objetivos que debe plantearse la normativa de teletrabajo aprobada recientemente, según Ignacio García-Perrote, magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Así se ha manifestado durante su intervención en el XXI Congreso de la Asociación Nacional de Laboralistas (ASNALA), que se ha celebrado esta semana de forma telemática como consecuencia de la pandemia de Covid-19.
Este magistrado también señaló en relación con la normativa aprobada en materia de igualdad y retribución salarial que “habrá que ver como se publican esos datos de las empresas a nivel de retribuciones salariales porque se puede generar una problemática donde se vea afectada el derecho de la libre competencia de las empresas”.
Respecto a la sentencia reciente de la Sala Social que normaliza el papel de los correos electrónicos en la jurisdicción social como prueba documental, García-Perrote comentó que “con este fallo judicial se ha modernizado el concepto de prueba documental y no cierra la puerta a que en el futuro la Sala de lo Social se pueda pronunciar sobre ‘Whatsapp’ y sus contenidos como elementos de prueba”, aunque reconoció que tiene algunos problemas adicionales de manipulación.
En este Congreso de ASNALA se abordaron también cuestiones como los ERTE, la política de igualdad de las empresas, el impacto del teletrabajo, además del comentario de algunas sentencias relevantes.
En este contexto se produjo formalmente la reelección de Ana Gómez, socia de Ceca Magán, como presidenta de la entidad, quien apuntó que “hay mucha incertidumbre. El Gobierno sigue legislando y los laboralistas tendremos que analizar toda esta normativa para luego explicársela a los empresarios”.
Los ponentes que intervinieron desde el Work Café del Banco de Santander, junto a García-Perrote fueron Rosa Santos, directora de relaciones laborales de la CEOE; María de Mingo, inspectora de trabajo y Seguridad Social y Juan Ignacio Marcos, abogado laboralista y coordinador del Observatorio Vasco de Acoso y Discriminación, quienes hicieron un repaso a la actualidad jurídica del derecho laboral. Estuvo moderado por Ignacio Sampere, “of counsel laboral” de BDO.
Como invitado especial Joaquín Nieto, director de la oficina de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en España, mostró su preocupación por las repercusiones en materia de empleo y económico de la pandemia en todo el mundo. “Se han perdido horas por valor de 500 millones de puestos de trabajo en todo el mundo”, afirmó.
Teletrabajo y sus dudas legales
A nivel de la normativa de teletrabajo García-Perrote recordó que la regulación del derecho a la intimidad y la desconexión digital ya se tiene desde la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), “la propia normativa de teletrabajo se refiere a ella y su principal reto es buscar el equilibrio entre el control del empresario del trabajador y su respeto por la intimidad de este”.
En cuanto a la desconexión digital, María de Mingo comentó que la normativa deja claro que las empresas deben tener una política interna de teletrabajo en la medida de lo posible consensuada con los trabajadores. “Esa política interna debe ser clara para proteger la desconexión digital del trabajador. En el caso que no se respete ese derecho podría ser sancionada”.
Respecto a si los gastos que abona la empresa al trabajador como compensación del teletrabajo deben tener naturaleza salaria y cotizar a la Seguridad Social, De Mingo señaló que “el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores no decía nada. Ahora la normativa señala que estos gastos deben estar reflejados en el acuerdo”.
A su juicio, “esos gastos no tienen naturaleza salarial. Son compensatorios del gasto que realiza el trabajador. De todas formas, habrá que ver cómo se pacta en las empresas y se paga un plus por teletrabajo o un tanto alzado, en este sentido si que van a quedar incluidos dentro de las retribuciones del trabajador porque no están excluidos explícitamente”.
Por su parte, Rosa Santos, representante de la patronal CEOE, destacó que la tramitación de la normativa del teletrabajo tendrá algunos cambios en el Parlamento español. “Es lógico que la negociación colectiva tengo algo que decir al respecto. Se trata de garantizar un mayor grado de adaptabilidad a distintos sectores como a la diversidad de empresas que hay en nuestro país”.
Recordó que “nada tiene que ver el teletrabajo en la banca que en la hostelería. Desde esta perspectiva cree que no será fácil que evolucionen en protocolos parecidos para todos los sectores. No es fácil que se estandarice el teletrabajo en los convenios colectivos”.
En su intervención, el abogado Juan Ignacio Marcos apuntó que el legislador ha introducido el artículo 138 bis procedimiento especial para el teletrabajo y puede el trabajador impugnar las decisiones de la empresa. Comentó que puede ocurrir que vía judicial el trabajador al impugnar esa decisión no solamente vaya en contra del empresario, sino que le permite el legislador solicitar los perjuicios que le haya causado esa decisión de la empresa.
Este jurista, experto en acoso laboral, recordó que “en esas reclamaciones, en forma de demanda, pueden ser cuantiosas si junto con los daños y perjuicios se incluyen otro tipo de daños como patrimoniales, moral, psicofísico o de lucro cesante que pueden incluirse en ese procedimiento”. Señaló que las empresas deben tener claro con quien hacen ese contrato de teletrabajo para evitar este tipo de demanda.
Los ERTE, una fuente inagotable de dudas legales
Sobre los ERTE los expertos advirtieron que a duras penas habían ayudado a las empresas a mantener su estabilidad, pero que las estadísticas señalan que a partir de este otoño había compañías decididas a realizar otro tipo de ajustes laborales.
También hablaron del Real Decreto Ley 8/2020 y su disposición adicional sexta que prohíbe a las empresas que están en ERTES realizar despidos durante seis meses. En este debate se aclaró desde cuando contabilizar ese plazo, si desde el primer trabajador que sale del ERTE o una vez que todos los trabajadores en ERTE hayan salido del mismo.
María de Mingo remarcó que “este compromiso se ha matizado en diferentes Reales de Decreto”. Para esta jurista, “el plazo empieza a computar desde la incorporación del primer trabajador, ya de forma parcial o total a su actividad. Desde ahí empezaría a computar el plazo de seis meses”. Al mismo tiempo recordó que había un criterio de la Dirección General de Trabajo al respecto.
Santos habló del Real Decreto 30/2020, el último sobre los ERTE, que genera dudas sobre si una empresa se encuentra en ERTE por fuerza mayor y no se beneficia de las exoneraciones exoneraciones de la Seguridad Social cuando empiezan a correr esos seis meses de mantener los puestos de trabajo.
“No le es de aplicación en esta situación el mantenimiento del empleo, así se ha matizado en otros Real Decreto Ley. El compromiso de reserva del empleo se aplica en función de las exoneraciones. Este último Real Decreto Ley que establece la prorroga de los ERTE, pero no todos están exonerados solo los del artículo 2 y lo de la disposición adicional del CNAE o de la cadena de valor”.
Respecto a cuál es la calificación que debe darse a un despido que contraviene la prohibición establecida en el RDL 9/2020, si es improcedente o nulidad, para Juan Ignacio Marcos no hay ninguna duda sobre la improcedencia del mismo.
Al parecer el problema es que lo determinen los jueces. “La realidad es que tenemos ya sentencias dispare, nulo, improcedente, e improcedente con indemnización disuasoria. Desde luego, siguiendo la doctrina del Supremo, deberían ser improcedentes, pero hasta llegar a ese Alto Tribunal, el camino es largo“.
Luchar contra la brecha salarial
Otro momento del debate tuvo que ver con la normativa de planes de igualdad aprobada el pasado 14 de octubre. Una normativa que, como analizamos en Confilegal, no ha generado entusiasmo en los expertos en derecho del trabajo.
Santos, representante de CEOE, destacó que “hemos negociado durante cuatro meses esta normativa de igualdad de forma paralela a los ERTE. No fue fácil la negociación. Curiosamente todas las personas de dicha mesa negociadora éramos mujeres”.
En cuanto al desacuerdo de la patronal empresarial por esa materia, reconoció que no es “por un tema de igualdad. Todo lo relativo al registro retributivo y planes de igualdad estaban pactados, pero al final del proceso los sindicatos querían modificar la propuesta inicial de los textos. Creemos que hay una extralimitación en lo que se ha fijado, de ahí que nos hayamos salido del acuerdo al final”.
Sobre la intervención de los sindicatos en los Planes de Igualdad Juan Ignacio Marcos resaltó que “hay un problema si la empresa no tiene representantes de los trabajadores, cómo van a aceptar al sindicato externo. Si están formados en igualdad no hay tanto problema, pero en esa mesa no se exige formación en igualdad”.
Esas personas de todas formas desconocen la realidad de la empresa y los que la conocen no participan, “tienen que ganarse la confianza de quienes negocian esas cosas. Desde fuera esta situación supone un obstáculo para llegar a un acuerdo aunque realmente conocen situaciones diversas de sectores distintos”.
Mingo apuntó que es obligatorio el registro de todos los planes de igualdad, tanto con acuerdo como sin acuerdo. “El control de la legalidad correspondería a la autoridad laboral. Sería diferente del convenio colectivo existente. Es más de requisitos para saber que se está registrando un plan de igualdad conforme a la ley”.
Desde CEOE, Santos es consciente que contar con un registro para los planes de igualdad y una auditoría que realice una valoración de los puestos de trabajo en las empresas será un trabajo a realizar por las pymes, empresas entre 50 a 100 trabajadores, que tendrán que acudir a asesores externos.
“Vamos a elaborar una guía y documentos prácticos para ayudar a que estas empresas se adapten a dicha normativa”, adelantó.
En cuanto a la auditoría, “en los textos iniciales de negociación había dos, pero hemos logrado eliminar una. Es interna para hacer ese testeo anual de cómo esta su política retributiva. Las empresas son un espejo de su sociedad”, aclaró.
Por su parte, el magistrado García-Perrote comentó que habrá que ver cómo se publican esos datos de las empresas porque se puede generar una problemática donde se vea afectada el derecho de la libre competencia de las empresas.
Para este experto la clave “es que toda la información que circule esté desagregada y nominal y por alguien ajena a las partes como las organizaciones empresariales. Deben de velar que una empresa no conozca los datos de la otra”.
A su juicio, es previsible que haya menos problemas desde esa perspectiva “si se observa un crecimiento de la conciencia por parte de todas las empresas de cumplir con la igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Ahora es un elemento destacado a nivel de reputación el trabajar en pro por la igualdad y frenar la expansión de la brecha salarial”.
