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En este artículo se va a conceptualizar el delito de blanqueo de capitales y los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación, con especial mención a su comisión por imprudencia, al autoblanqueo y sus diferencias con el delito de receptación.

elderecho.com

Paloma de Goicoechea Manzanares

El delito de blanqueo de capitales surge en nuestra legislación como un nuevo instrumento contra la criminalidad organizada y en especial en la lucha contra el tráfico de drogas, a la vista de la tendencia internacional en política criminal de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave, ante la creciente preocupación generada por dichas conductas.

Este delito sanciona la conducta de eliminar evidencias de procedencia ilícita de un bien obtenido por la comisión de un delito. Comúnmente llamado “lavado de dinero”, el delito se refiere a comportamientos que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes procedentes de actividades delictivas, dándoles una apariencia de legalidad que permita su uso y disfrute.

Concepto y elementos del tipo

El art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La STS 265/2015, de 29 de abril, señala que: «El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado”.

La STS 362/2017, de 19 de mayo, establece que lo que caracteriza a los actos de blanqueo constitutivos de delito son:

1.- La existencia de bienes procedentes de un delito.

2.- Una conducta de las descritas en el artículo 301.1. Una vez adicionadas a la tipicidad del blanqueo por la reforma legal de 2010 los comportamientos de «poseer o utilizar» es necesario excluir de la sanción penal las conductas   que no están orientadas ni a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar a eludir la persecución del delito de base.

3.- Que el acto tenga por finalidad ocultar o encubrir el origen ilícito del bien de que se trate o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos.

4.- La existencia de dolo o imprudencia grave.

Por lo tanto, la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, un elemento esencial integrante de todos los actos previstos en el artículo 301.1 C.P. «Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido» (STS nº 506/2015 de 27 de julio).

En relación con los elementos 1º y 4º nuestra doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles de las operaciones concretas delictivas de las que procede el dinero, sino exclusivamente el conocimiento de su procedencia genérica de dicha actividad (STS 586/86, de 29 de mayo, o STS 228/13, de 22 de marzo). En lo que se refiere a la naturaleza del conocimiento, se trata de un conocimiento práctico, el que se obtiene a través de la experiencia y de la razón, y que permite representar una conclusión como la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que, en las relaciones de la vida diaria, lleva a una persona a discriminar, establecer diferencias, orientar sus actos, saber a qué atenerse respecto a algo o alguien (STS 1113/2004, de 9 de octubre, o 28/2010, de 28 de enero).  Por ello, en lo que se refiere al dolo exigible basta con el eventual, siendo suficiente que el acusado disponga de datos que le permitan inferir que el dinero procede de actividades delictivas, y le resulte indiferente dicha procedencia (STS 228/2013, de 22 de marzo, o STS 1286/2006, de 30 de noviembre).

Imprudencia grave

La STS 1034/2005 de 14 de septiembre señala la dificultad de su comisión por imprudencia ya que las conductas a las que hace referencia son esencialmente dolosas al exigirse de modo expreso, que el sujeto que ha realizado alguno de los actos sobre los bienes sabiendo que tienen su origen en un delito. Si se ignora tal procedencia por no haber actuado el sujeto con la debida diligencia al respecto, hay posibilidad de entender que ha existido una imprudencia.

Pero, la imprudencia tiene que ser grave, es decir, temeraria; y ha de recaer sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes, por la que cualquier persona en su misma situación habría llegado con facilidad a alcanzar ese conocimiento del origen delictivo de los bienes.

Hay que tener en cuenta, que estamos ante una infracción que puede cometer cualquier persona, ya que no se exige ninguna cualidad específica en la persona del sujeto activo. Sin embargo, la doctrina considera que esta clase de delitos de imprudencia grave es de difícil su comisión para los particulares. Existe una ley en esta materia de blanqueo de capitales, la 1/1993 de 28 de diciembre y su reglamento del año de 1995 que prescriben determinadas medidas para la prevención de estos delitos, imponiendo determinados deberes específicos en esta materia a las entidades de crédito, aseguradoras, agencia de valores, sociedades de inversión colectiva, casinos de juego, promociones inmobiliarias, notarios, registradores, abogados, procuradores, etc. La infracción de los deberes impuestos a estas personas jurídicas y físicas podría constituir esa imprudencia grave del art. 301.3 CP

En todo caso, en la imprudencia cometida por un particular se requiere que en la sentencia se señale en qué momento concreto se produjo la infracción de ese deber de cuidado inherente siempre al concepto de imprudencia, es decir, cómo podía haber alcanzado ese conocimiento de la procedencia delictiva de esos bienes cuyo blanqueo se ha realizado.

Lo importante por tanto, y nada fácil, es determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en una situación concreta, una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas.

Prueba

En cuanto a la prueba del delito de blanqueo, nuestra doctrina afirma que basta con la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión razonable sobre el elemento subjetivo del tipo (STS 216/06, de 2 de marzo o 289/2006, de 15 de marzo). El art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (BOE, 10 de noviembre de 1990) reconoce la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre, la intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que se encuentra el blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b). Según la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo el derecho a la presunción de inocencia no es incompatible con que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, con relación entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o indicios, y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

La STS 801/2010, de 23 de septiembre, resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que » para el enjuiciamiento de delitos de » blanqueo » de bienes de procedencia ilegal, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 ), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

• La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.
• La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.
• Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
• La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
• La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.
• La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.
• La existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.» (Doctrina reiterada, entre otras, en las SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero).

En cuanto a la apreciación del tipo agravado (procedencia del tráfico de drogas) ha de tenerse en cuenta los siguientes indicios:

1. la relación del responsable del blanqueo con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, pues esta vinculación o proximidad con lo que podría denominarse «el mundo de la droga» es un indicio destacado para inferir, salvo contraindicios relevantes, que el dinero blanqueado puede tener dicha procedencia (STS. 33/2005, de 19 de enero, o STS 289/2006, de 15 de marzo).
2. la cuantía, circunstancias y frecuencia de las operaciones, pues en el ámbito actual de la criminalidad es conocido que el tráfico de estupefacientes constituye una actividad delictiva que genera gran cantidad de efectivo, de forma prácticamente continuada, sobre todo en el ámbito de las organizaciones delictivas que disponen de sistemas formalizados para el blanqueo, por lo que un suministro continuo y prolongado de  grandes cantidades de efectivo, constituye un indicio muy relevante para concluir la procedencia del tráfico y el conocimiento por el blanqueador del origen del dinero.
3. el «modus operandi» del blanqueo en relación con las pautas habituales de generación de fondos de la delincuencia vinculada al tráfico de estupefacientes, incluidos datos colaterales, como la localización geográfica.
4. En el autoblanqueo, porque el propio acusado ha sido condenado por tráfico de drogas, la concurrencia del tipo agravado se puede deducir directamente de dicha condena, siempre que en los actos realizados se aprecie a finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o ayudar a eludir la persecución del delito de base.

Autoblanqueo

La doctrina jurisprudencial en materia de autoblanqueo ha ido evolucionando (STS 279/2013, de 6 de marzo, o 245/2014, de 24 de marzo), resaltando en especial, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional que, en la sesión de 18 de julio de 2006, ya afirmaba que » El artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. » Criterio que venía  sosteniéndose con anterioridad (STS 1293/2001, de 28 de julio ,STS 534/2014, de 27 de junio, y 809/2014, de 26 de noviembre, o 265/2015, 29 de abril, entre otras)  y que viene a concluir que   si es el propio autor del delito del que proceden los bienes  el que realiza las operaciones tendentes a la ocultación del origen delictivo; ha de ser tan perseguible, como cuando esas actividades se realicen por un tercero.

En la STS nº 265/2015, de 29 de abril, destacan los siguientes aspectos a tener en cuenta en esta materia:

• Delimitar con precisión la conducta típica en supuestos de autoblanqueo para evitar supuestos de doble incriminación.
• Que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias o a ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos. De manera que disfrutar o aprovechar las ganancias o beneficios obtenidos del delito no supone la comisión de actos de blanqueo si no concurre la finalidad mencionada.

Casuística

Encontramos numerosas sentencias del Tribunal Supremo que vienen a arrojar luz sobre que conductas encajan en el tipo penal de blanqueo de capitales.

La STS 1.080/2010, de 20 de octubre establece: «Con una interpretación correcta del tipo, como la que se expone y aplica en la presente resolución, las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas, porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo. Y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído. Ni comete un delito de blanqueo el joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido». Esos mismos argumentos nos llevan a la conclusión, por ejemplo, de que el pago para la continuación de la actividad delictiva (importación de droga) no es constitutivo de blanqueo.

La STS nº 149/2017, de 9 de marzo señala que no es un acto tipificado como blanqueo, la adquisición de productos cotidianos de consumo o en cantidad exigua.

Tampoco lo serían la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo,  una cantidad de  euros en una cuenta bancaria) o la sola utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo como ya se ha comentado (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda), ni la adquisición de un vehículo cuya titularidad se atribuye a la conviviente para su uso , ya que en todos esos comportamientos la finalidad de la adquisición es de mero disfrute o aprovechamiento de los beneficios que produce aquella actividad delictiva o su simple administración ( por ejemplo reparto de cantidades menores a un hijo) de quien es conviviente del autor de la actividad de tráfico de drogas. De esa convivencia mutua y economía doméstica compartida no puede deducirse una actividad de blanqueo si no se constatan actividades económicas que vayan más allá de la mera administración ordinaria.

Tampoco encajaría dentro del autoblanqueo los casos en el que el autor de la actividad delictiva, adquiere los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito;  o los gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes de avión para los correos de la droga) ni la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal; pues no se trata de actos realizados con la finalidad de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el tráfico económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita.

En cambio, si estaría incluido dentro del tipo penal, al apreciarse la finalidad de ocultación, las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, puesto que la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva. Esta misma finalidad puede apreciarse, como regla general, en los gastos de inversión (adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos), puesto que a través de esas adquisiciones se pretende, normalmente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición.

Un ejemplo  del delito de blanqueo cometido por imprudencia grave sería el caso  en que se ofrece a un tercero a quien no se conoce la cuenta corriente propia para que en ella se hagan ingresos de dinero que, a su vez, serán transferidos a otras cuentas en beneficio de personas a las que tampoco se conoce, percibiendo el que gestiona la cuenta un porcentaje de un diez por ciento de cada transferencia.  Tal actuación constituye una operación anómala que impone adoptar como cautela mínima el abstenerse de operar.

Diferencias con el delito de receptación  

El delito de blanqueo, como ya hemos mencionado a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito.

En relación con las diferencias entre el delito de receptación y el delito de blanqueo de capitales, en el blanqueo, el delito previo debe ser cualquier delito grave mientras que la receptación se exige una mayor concreción ya que ha de tratarse de un delito contra el patrimonio u orden socioeconómico. En el delito de receptación se excluye, la imprudencia y a los partícipes del delito previo, y en cambio en el blanqueo puede apreciarse el autoblanqueo y su comisión por imprudencia grave.  Por otro lado, el delito de receptación exige ánimo de lucro, lo que no se precisa en el blanqueo de capitales y además en la receptación sí incluye la conducta consistente en la simple recepción de los bienes mientras que en el blanqueo como hemos visto va más allá y requiere el elemento de finalidad ya comentado de ocultación de la procedencia delictiva.

Conclusiones

En el delito de blanqueo de capitales el elemento fundamental que ha de concurrir es la finalidad de ocultación de la procedencia delictiva   y   el medio más idóneo o único para acreditarlo será la prueba indiciaria.

El delito de blanqueo y el de receptación tienen elementos diferenciadores, pero puede producirse un concurso de normas en aquellos casos en que los actos de blanqueo son cometidos por un tercero ajeno al delito origen; y tengan por objeto bienes que constituyen a su vez el objeto de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico siempre que tenga la finalidad de ocultación o encubrimiento. Dicho concurso habrá de resolverse conforme a las normas del art 8 del CP, lo que daría lugar a la apreciación del delito de blanqueo.

El blanqueo de capitales en los últimos tiempos ha adquirido mayor relevancia para los autoridades nacionales e internacionales, por sus implicaciones en la economía y el riesgo de injerencia en importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales; de ahí la necesidad de crear instrumentos nacionales e internacionales efectivos para su persecución.

El proyecto propone un paquete de soluciones altamente versátil, escalable y replicable para la modernización de sistemas de producción de calor y ACS en edificios.

En el proyecto participan doce entidades de cuatro países europeos: Alemania, Austria, Italia y España.

El proyecto piloto en nuestro país se realizará en la localidad de Ispaster, Bizkaia.

inmodiario.com

Actualmente, los edificios son responsables del 40% de la demanda de energía y del 36% de las emisiones de CO2 en Europa. La descarbonización de los edificios existentes desempeña un papel clave para alcanzar los objetivos marcados por la Unión Europea para 2050 en materia de protección del medioambiente. Sin embargo, las tasas actuales de rehabilitación energética del parque edificado son tan solo del orden del 1%. Para rehabilitar y descarbonizar en fase de uso es clave sustituir la combustión de derivados del petróleo por energías renovables.

La bomba de calor es una tecnología idónea para incorporar energías renovables en la producción de calor y ACS en los edificios, entre otros, mediante paneles fotovoltaicos. A pesar de sus ventajas, su instalación actual en edificios de uso residencial colectivo sigue siendo marginal.

Para promover la instalación de bombas de calor combinadas con la producción de energía limpia nace el proyecto HAPPENING, respaldado con fondos del programa Horizonte 2020 de la Unión Europea para la investigación y la innovación (nº de acuerdo 957007). El proyecto tendrá una duración de 42 meses y cuenta con un presupuesto total de 2,9 millones de euros. El consorcio lo forman doce entidades de cuatro países europeos. Tecnalia, Girotze, Barrizar, ANESE y Green Building Council España (España), EURAC, Tecnozenith, INNOVA y RINA-C (Italia); AEE INTEC y GWS (Austria) y Fraunhofer (Alemania).

Green Building Council España liderará las actividades de comunicación y difusión del proyecto, y apoyará a todos los socios en la definición y realización de la mejor estrategia para garantizar que los resultados de la propuesta de HAPPENING lleguen a los potenciales agentes interesados en Europa. Gracias a la estrecha relación de GBCe con la administración pública y a través de la red europea de GBC, se buscará la colaboración con responsables políticos de alto nivel y una difusión internacional eficaz.

Tecnalia lidera el proyecto y coordina también los 3 demostradores o pilotos del proyecto, que, ubicados en diferentes puntos de Europa, pretenden demostrar, por un lado, la viabilidad técnica de los sistemas de bombas de calor en cascada para cubrir las necesidades térmicas de los edificios con altos grados de cobertura de energía renovable localmente producida y, por otro, su viabilidad económica mediante la promoción de nuevos modelos de negocio y/o de financiación. En especial, Tecnalia coordinará, junto con Barrizar, la demo en Ispaster (Bizkaia), asegurándose de la coordinación entre los tres demostradores o pilotos y garantizar así la eficacia de la innovadora solución HAPPENING en distintos entornos y edificios.

La tecnología al servicio de las personas

La solución tecnológica propuesta por HAPPENING se basa en bombas de calor descentralizadas, de tal manera que resulta una solución fácil de montar para instaladores, de baja intrusión para las personas ocupantes y fácilmente adaptable a un gran número de situaciones de edificios diferentes. Esto supone un ahorro económico a cada particular, una mejora del confort interior y una disminución importante de las emisiones de CO2 del edificio, contribuyendo así a la descarbonización y a la consecución de los objetivos climáticos de la UE.

Esto se complementa con el desarrollo de procedimientos de planificación, implementación y operación muy sencillos, con el fin de facilitar el trabajo durante la fase de planificación, garantizar una instalación de alta calidad y un funcionamiento eficaz, y reducir los esfuerzos y costes dentro de todo el proyecto de adaptación. El desafío de la competitividad de costes se aborda mediante el desarrollo de nuevos modelos financieros y empresariales.

«Se espera que la versatilidad y adaptabilidad de la innovadora solución HAPPENING basada en tecnologías robustas, como las bombas de calor y la fotovoltaica, junto con la incorporación de nuevos actores (como expertos financieros) y modelos de financiación al mercado de la rehabilitación, traiga el cambio de paradigma necesario e impulse las inversiones en el sector de la adaptación de edificios residenciales al cambio climático. La difusión del rendimiento medido y las características del sistema HAPPENING será uno de los resultados clave del proyecto», explica Irantzu Urkola, miembro de la división de Energía y Medioambiente de Tecnalia y coordinadora del proyecto.

Tres proyectos piloto que serán replicables

A través de tres emplazamientos con una climatología y características muy diferentes (en España, Italia y Austria), el proyecto HAPPENING demostrará un paquete de soluciones altamente versátil, escalable y replicable para la modernización de sistemas energéticos de edificios.

El proyecto piloto que se realizará en nuestro país tendrá lugar en la localidad vizcaína de Ispaster. Se trata de un edificio de seis viviendas cuyos propietarios son particulares. La climatología es la propia de la costa cantábrica, con inviernos relativamente suaves y veranos suaves, y actualmente cuentan con soluciones individuales de climatización. Los otros dos proyectos piloto se desarrollarán en un bloque de diez viviendas en Verzuolo, Italia, y en otro de 19 en Graz, Austria.

Se estima que el paquete de soluciones que propone el proyecto HAPPENING permitirá un porcentaje superior al 70% de energía renovable, más de un 30% de ahorro de energía primaria y gases de efecto invernadero, una reducción del tiempo de planificación en un 50%, del tiempo de instalación/operación en un 30% y del tiempo de amortización para las empresas de servicios energéticos (ESE) e inversores a menos de 8 años, en comparación con la mejor solución disponible actualmente.

confilegal.com

Jaime de Rivera – María Ester García Pérez

Sin perjuicio que el artículo 1.911 del Código del Civil establece que a efectos del cumplimiento de sus obligaciones el deudor responde con todos su bienes, presentes y futuros lo que es conocido como principio de responsabilidad patrimonial universal,  desde la aprobación en julio de 2015  de la Ley 25/2015 de 28 de julio, “de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”, existe un régimen de exoneración de deudas que supone la extinción o condonación de las deudas de la persona física, que ya nació con polémica en tanto que dejaba fuera la exoneración de algunas deudas, las  públicas, aquellas con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la  Seguridad Social.

En cualquier caso, si en principio según el artículo 178 bis 3.5 de la Ley Concursal (LC) no era posible la exoneración plena de la deuda pública, los juzgados y tribunales fueron estableciendo una doctrina que se consolidó con la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que zanjó tal debate  incluyendo, al crédito público en el sistema de exoneración, que sumado al cumplimiento en la medida de sus posibilidades por el deudor, de un plan de pago de 5 años en los términos del 178 bis 8 culminaba en una exoneración total de la deuda.

Poco duró la tranquilidad pues se reavivó el debate con la publicación en el BOE de fecha de 7 de mayo de 2020, del nuevo Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entraría vigor, tras el período de “vacatio legis”, el 1 de septiembre de 2020, y es que la redacción del nuevo artículo 491, que directamente exceptuaba del beneficio de exoneración a los créditos de derecho público suponía de nuevo un claro endurecimiento de los términos previamente establecidos en el artículo 178 bis 5 de la LC, y suponía una enmienda al criterio jurisprudencial establecido en la indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019.

En consecuencia, a polémica estaba servida, debatiéndose, entre otros temas:

(i) si el Texto Refundido había excedido los estrictos términos del mandato de refundir la Ley Concursal otorgado al ejecutivo;

(ii) cómo iban a reaccionar los juzgados y tribunales ante la nueva redacción de éste artículo 491 del TRLC a la luz de la jurisprudencia preexistente;

(iii) si esta esta nueva redacción sobre la segunda oportunidad, ponía en riesgo la finalidad esencial de este mecanismo;

(iv) como afectaría a todas las partes implicadas esta nueva redacción confusa y contradictoria con el contenido de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, establecido en su artículo 20, que indica que los Estados deben velar para que los empresarios insolventes tengan acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la “plena exoneración” de las deudas, etc.

Al respecto, no ha hecho falta esperar mucho pues  la  primera resolución de la que hemos tenido conocimiento ha sido la dictada Juzgado mercantil número 7 de Barcelona el 8 de septiembre de 2020, solo 7 días después de su entrada en vigor, en la que ha resuelto de modo claro y meridiano que no se ha de aplicar el artículo 491 del TRLC ya que “en materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se considera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial (en la terminología del vigente TR). (…)” y que la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración del artículo 491 no debe suponer una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial, despejando de este modo cual es al menos el criterio de dicho juzgado en relación al artículo 491 del TRLC, estableciendo a nuestro parecer un magnífico precedente, que esperamos sea seguido por todos los demás juzgados.

Inmediatamente han seguido otras resoluciones tales como Auto de fecha 6 de octubre de 2020 del Juzgado Mercantil n. 13 de Madrid o Auto de fecha 23 de septiembre de 2020 del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, siendo los tres coincidentes en lo esencial.

¿Por qué en las resoluciones no aplican el artículo 491 TRLC?

Pues entre otros argumentos porque:

(i) lejos de aclarar o regular conforme a la jurisprudencia, lo que ha hecho es justamente lo contrario, regular “contra ella”, lo cual no es posible en un texto refundido;

(ii) la nueva redacción supone una merma de los derechos de los deudores y por tanto un exceso del legislador de lo que puede ser objeto de refundición;

(iii) considera que vulnera el artículo 85.2 de la Constitución Española, entendiendo que el mandato otorgado para la nueva redacción del texto refundido era precisamente armonizar y aclarar la redacción, siendo que se incurrió en un exceso en la nueva redacción, afirmando textualmente que “La Constitución permite al poder ejecutivo que mediante un texto refundido armonice y aclare textos legales anteriores pero no permite introducir modificaciones relevantes a las leyes, que es una potestad reservada al Congreso” prevaliéndose para ello de que los tribunales ordinarios pueden inaplicar los artículos que incumplan esa delegación del Congreso sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Es más, el propio Auto del Juzgado de lo Mercantil 7 añade que “esta vulneración se deriva del hecho de que el Texto Refundido introduce en el art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el artículo 178 bis 3.4º, lo que supone un exceso ultra vires en la delegación otorgada proceder a la refundición”.

La única conclusión que nos causa ciertas dudas con estas resoluciones es aquella en la que afirman que en estos casos pueden los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, con cita de las sentencias 28/7/2016 y 29/11/2019 inaplicar el citado artículo 491 en tanto que excede la simple refundición, valoración que consideramos algo arriesgada en tanto que el juez es siervo de la ley ya la tiene que aplicar, tanto si está conforme o disconforme con la misma.

Si todos los jueces actuase de igual modo derivaría  en un panorama de total inseguridad e incertidumbre jurídica e invadirían la función del TC y la institución de la cuestión constitucional.

Por  lo que estimamos que lo prudente, sin perjuicio que comulgamos con su criterio del fondo, habría sido que hubieran acudido a cuestión de inconstitucionalidad para salvar las formas.

Sin perjuicio de lo anterior la respuesta, de momento ofrecida por estos  Juzgados de lo mercantil es que hay que seguir el criterio del Tribunal Supremo fijado en su sentencia de 2 de julio de 2019, que  fijó doctrina sobre la posibilidad de cancelación del crédito público en el concurso de personas físicas en la línea de la Directiva europea de reestructuración y segunda oportunidad de 2019, entendiendo que prevalece el principio de primacía del derecho comunitario de la Unión Europea y los principios de equivalencia y efectividad fijados por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Estas resoluciones suponen una  novedad importante ya que la interpretación dada puede ser, y así esperamos que sea aplicada por el resto de los juzgados, previa formulación de la oportuna cuestión de constitucionalidad.

confilegal.com

Luis Javier Sánchez

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha rediseñado el canal de consultas de los Delegados de Protección de Datos (DPO) para mejorar la comunicación con estos expertos y resolver sus dudas a nivel de privacidad.

Esto pone de nuevo de actualidad el papel de estos profesionales, garantes de la privacidad en muchas empresas y entidades, sobre todo en aquellos sectores en los que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD) obligan a que sean una realidad.

Según datos de la AEPD en estos momentos hay registrados 55.939 DPO que desempeñan su actividad en entidades privadas y otros 7.210 en entes públicos en nuestro país.

Cuatro expertos en privacidad como Marcos Judel, presidente de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP); Francisco González, “Legal & Privacy Advisory Leader” (Líder de Asesoría Legal y de Privacidad) en la consultora Govertis; José Calvo, DPO del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) y Paz Martín, socia directora del despacho LegalThings, analizan para Confilegal la problemática de esta figura y su relación no siempre sencilla con el regulador de privacidad.

EL DPO, interlocutor de los reguladores

Para Marcos Judel, “esta medida es acorde a lo establecido en la normativa y a la opinión del regulador europeo, enfocada a que el DPO sea un interlocutor con las autoridades de control, lo que lleva a que se cree un canal bidireccional en el que el DPO colabore con la AEPD en relación a lo establecido en el RGPD, pero también en que ésta ayude a los profesionales en cuanto a la solución de problemas específicamente relevantes o sensibles”.

A su juicio, “el RGPD implica muchas obligaciones que en muchas ocasiones no son precisamente fáciles de aplicar en determinados tratamientos de datos de algunos negocios, por lo que este canal más focalizado en el DPO, es una adecuada herramienta para impulsar y favorecer el cumplimiento normativo por parte de las empresas e instituciones. Al fin y al cabo, cuanto mejor se comprende una norma, mejor se puede aplicar”.

En relación al papel de estos profesionales de la privacidad, Judel indica que “desempeñamos una labor fundamental pues no solo asesoramos para que las organizaciones cumplan con el RGPD con el fin de evitar sanciones del regulador, sino que también hacemos una importante labor de concienciación y formación en el seno de las empresas e instituciones”.

Cree que “difundir la importancia y el respeto de la protección de datos de las personas para convertirla en un verdadero valor diferenciador que ayude a impulsar negocios y políticas es uno de nuestros papeles más relevantes en este escenario y es algo que desde APEP venimos reivindicando desde nuestros orígenes”.

En cuanto a la potestad que tiene la AEPD de sancionar a empresas, sobre todo en sectores donde es obligatorio tener DPO, recuerda que “lo principal siempre debe ser la formación y concienciación. Es importante que cale el mensaje en las empresas y administraciones públicas de que existen ciertos casos en los que es obligatorio contar con un DPO, incluso casos que, en los que no siendo obligatorio, es altamente recomendable. Se trata de nombrar al DPO adecuado, alguien con experiencia, formado, actualizado y que comprenda el sector”.

Un canal de comunicación necesario

Sobre estos cambios en el canal de la AEPD,González, de la consultora Govertis, indica que “sin duda va a facilitar esa labor de asesoramiento y supervisión del cumplimiento de la normativa de protección de datos puesto que facilita la interlocución con la autoridad de control cuando se considere que debe ser consultadas”.

Además, apunta, “estos canales son necesarios puesto que como indicábamos el propio RGPD establece dentro de las funciones del DPO la de punto de contacto entre la entidad a la que representan y la autoridad de control en protección de datos”.

A su juicio “el DPO no cuenta con funciones ejecutivas y de dirección sino que actúa como una voz de la conciencia dentro de la entidad en la que presta servicios en lo que respecta a los tratamientos de datos personales que lleven a cabo. Una labor importante es implantar la cultura de privacidad en su organización y en base al sistema de mejora continua vaya progresivamente mejorando su nivel de cumplimiento y su gestión en privacidad”.

Al mismo tiempo este experto es consciente que la AEPD empieza a sancionar a las empresas que no cuentan con dicha figura en su organigrama.

“Tanto el RGPD como la LOPD establecen una serie de supuestos en los que la designación del DPO es obligatoria. Por lo tanto, si la entidad se encuentra comprendida en un supuesto de designación obligatoria y no designa DPO, estaría incumpliendo la normativa vigente y debe ser sancionada esta conducta”.

González subraya que “además no hay que olvidar que la LOPDG tipifica como grave, entre otras conductas, el incumplimiento de la obligación de designar un delegado de protección de datos cuando sea exigible”.

Buscar sinergias con el regulador

Para José Calvo, DPO del Centro de Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), hay que hablar de “sinergias y coherencia. Son muchas las cuestiones que se replican en las diferentes empresas e instituciones y para las que no se encuentra una respuesta clara en una norma que se remite con frecuencia a ponderaciones y valoraciones”.

“El aprovechamiento del trabajo, ejercicios y respuestas ante situaciones similares es lógico que se aproveche para evitar ejercicios superfluos y discordancias. También en el siglo XXI es conveniente evitar replicar los defectos propios”, indica.

Subraya que “el DPO tiene un rol independiente como garantía de imparcialidad, pero debe configurarse, a mi juicio, como un colaborador. Debe aportar soluciones. Como un asesor que, no únicamente diga lo que no se puede hacer, sino que active canales para remover obstáculos y conciliar la actividad que se desarrolla con las exigencias normativas”.

Este experto recuerda que “en un organismo con el CSIC con 120 institutos que actúan en todas las disciplinas de la ciencia hay muchos proyectos vanguardistas en cuya presencia el DPO es una referencia imprescindible. Desde la especialización, no científica, sino en la disciplina de protección de datos”.

Señala que, con carácter general, “el conocimiento por los no expertos de una materia de tanta complejidad es muy limitada, por lo que el DPO se debe convertir en una referencia a tales efectos en la institución. A este respecto debe desarrollar una vertiente proactiva para instar la adaptación de flujos, sistemas y procedimientos a la norma”.

Sostiene que parece lógico que la AEPD sancione a las empresas que no tengan implementada a esta figura, su ausencia “supone una dejación, la ausencia de una mínima diligencia. Junto a ello es un incumplimiento normativo cuando es preceptivo”.

Importante el diálogo con la AEPD

Para Paz Martín, socia directora de LegalThings, “es muy positivo que los DPO podamos preguntar directamente a la AEPD pues a menudo, por no decir que en la mayoría de los casos, las dudas se generan por parte de los profesionales. A diario nos encontramos con cuestiones de interpretación o cuestiones novedosas en las que el criterio de la AEPD es muy esclarecedor”.

Sobre la figura del DPO, aclara que “la designación de un Delegado de Protección de Datos implica un hito importante en el cumplimiento del RGPD. En algunos casos será obligatorio.”

“El RGPD establece unos criterios que apuntan a la obligación de designar un DPO siempre que se cumplan determinadas condiciones. Además, la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales establece una relación de empresas, organismos y actividades que obligatoriamente tienen que designar un DPO”.

“Fuera de estos casos en los que es obligatorio (tanto por estar en dicha lista, como por cumplir los criterios establecidos en el RGPD) la designación puede ser voluntaria y parece ser que en nuestro país hay un porcentaje de delegados de protección de datos mucho más elevado que en otros países (tenemos más de sesenta mil)”.

A su juicio, el DPO tiene una función muy importante ya que “se ocupa de estar encima, algo de lo que a menudo adolecen las organizaciones: el seguimiento y la supervisión continua”.

El DPO debe integrase en la organización aunque sea externo. El éxito de los planes de cumplimiento de la normativa de protección de datos reside en la constante interactuación del DPO con la empresa de forma que, al igual que sucede con otras figuras (por ejemplo el asesor legal, el departamento de sistemas, etc.) todo el mundo sabe que las cuestiones de privacidad deben comentarse con este profesional.

En cuanto a las sanciones de la AEPD a empresas que no cuenten con esta figura, Martín indica que “en los casos en los que dicha figura sea obligatoria parece lógico. Hasta ahora solo se ha sancionado a empresas que claramente necesitaban designar un DPO. Hay casos en los que no está tan claro si es obligatorio o no. En mi opinión, puesto que es un bien para la empresa u organización, en caso de duda, mejor designar uno. Todo son ventajas”.

Al mismo tiempo resalta que “en caso de que nos instruya un procedimiento sancionador, uno de los elementos que puede tenerse en cuenta a la hora de reducir la sanción es precisamente haber designado un DPO”.

Inquilinos: impago de renta, destrozos, usar el mes de fianza como mes de alquiler, marcharse de la vivienda antes de que finalice el contrato o incluir a otras personas en la vivienda sin comunicarlo al propietario.

Propietarios: solicitar más de dos meses de garantías adicionales, impedir la prórroga hasta 5 años, utilizar el alquiler residencial como si fuera alquiler turístico, o abusos en el alquiler de viviendas protegidas.

inmodiario.com

En momentos de incertidumbre y crisis económica, es cuando más surge la picaresca, con el claro objetivo de saltarse las normas y las leyes, buscando el interés propio. La Agencia Negociadora del Alquiler (ANA), ha notado un incremento considerable de inquilinos y propietarios, que en estas circunstancias excepcionales generadas por el COVID, intentan buscar atajos para saltarse o incumplir directamente la ley que regula los alquileres, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

En el caso de los inquilinos, estas son las prácticas más frecuentes para incumplir la LAU:

1.- Morosidad: impago de rentas. Lamentablemente este es el principal incumplimiento contractual, el impago de la renta. Y las causas son bien distintas: por un lado las protagonizadas por aquellos morosos profesionales que de forma intencionada no pagan el alquiler o se creen con el derecho de no pagar la renta, y se aprovechan principalmente de los propietarios particulares o empresas del sector con poca o nula experiencia. Y por otro lado, inquilinos con voluntad de pago, pero que no pueden hacer frente al pago de la renta, por ejemplo, porque se han quedado sin empleo. En este último caso de morosidad sobrevenida, normalmente el propietario particular no tiene la capacidad financiera necesaria para dar una solución profesional a esta situación.

Desde el inicio de la pandemia la morosidad ha ido en aumento entre los propietarios particulares, sin la experiencia en la selección y la gestión de alquileres.

2.- Deterioro de las viviendas: destrozos y mantenimiento de la vivienda. Además de los impagos, el segundo incumplimiento contractual más frecuente es cuando se producen importantes destrozos en las viviendas o un deficiente mantenimiento de las mismas. En estos casos, el propietario recibe la vivienda en mal estado, peor o mucho peor que cuando la puso en alquiler, una situación que no hay que confundir con los deterioros provocados por el transcurso del tiempo ni el desgaste natural de la vivienda.

3.- Utilizar el mes de fianza como mes de alquiler. El artículo 36 de la LAU regula todo aquello que tiene que ver con la fianza, pero en ningún caso autoriza al inquilino a sustituirla por un mes de alquiler. Éste es un uso, ilegal y muy extendido entre muchos inquilinos, que ante el temor de que el propietario no le devuelva la fianza, sustituyen el pago del último mes por el importe de la fianza. En concreto sobre la devolución de la fianza, la LAU expone en el artículo 36.4, que dicho saldo será restituido al inquilino al fin del arriendo: El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.

4.- El inquilino se marcha antes de que finalice el contrato. Es un comportamiento muy extendido entre los arrendatarios, que lo consideran un derecho a marcharse cuando quieran de la vivienda, y que por lo tanto no están sujetos a ninguna penalización, y si esto sucede, y le aplican una penalización económica, la consideran totalmente injusta. Este supuesto solo es verdad, si en el contrato de arrendamiento no figura de forma explícita la penalización cuando el arrendatario desiste anticipadamente del cumplimiento del contrato.

En cambio, si esta penalización figura en el contrato, y el inquilino abandona la vivienda a los 6 meses, comunicándolo al propietario con 30 días de antelación, tendrá una penalización máxima equivalente a una mensualidad de renta por cada año del contrato que restase por cumplir, y para los períodos de tiempo inferiores al año, la parte proporcional de la indemnización. Si no se comunicara el preaviso con 30 días, se le podría reclamar también la penalización del preaviso.

Y, por último, si el inquilino se fuera antes del sexto mes, se le podría reclamar también los meses de renta que transcurriesen hasta el cumplimento del sexto mes.

5.- Incluir a otra persona en la vivienda. Es una práctica extendida en muchos arrendamientos de vivienda, cuando los inquilinos incluyen a una o varias personas, mayores de edad, para residir de forma habitual en la vivienda, sin comunicarlo al arrendador y por tanto sin la inclusión, obligatoria, en el contrato de alquiler. Esta práctica puede generar muchos problemas para el arrendador, puesto que la persona, mayor de edad, que reside ahora en la vivienda y que no figura en el contrato de alquiler, está exenta de todas las obligaciones contractuales, desde el pago del alquiler, la duración del contrato, reparaciones, etc…

En relación a esta anomalía, se pueden producir dos situaciones muy perjudiciales para el propietario: que una parte de los inquilinos se marchen de la vivienda, precisamente los que si figuraban en el contrato de alquiler, quedándose en la vivienda los inquilinos que no figuran en el contrato y por lo tanto exentos de toda responsabilidad. O que los inquilinos que se marchan sean los más solventes y los que se quedan no tengan la solvencia necesaria para seguir garantizando el pago de la renta.

En el caso de los propietarios, estas son las prácticas más frecuentes para incumplir la LAU:

1.- Solicitar más de dos meses de garantías adicionales. También es común que los propietarios, ante el miedo a los impagos, quieran asegurar todo lo posible el arrendamiento de sus viviendas, y exijan a los inquilinos más de dos meses de garantías adicionales. Esta práctica es contraria a la última reforma de la LAU, a través del RD 7/2019, de 1 de marzo, que limita las garantías adicionales a un máximo de dos mensualidades. En cambio, y como ya informamos, si podrán los arrendadores saltarse esta norma y exigir más de dos meses de renta como garantías adicionales, si el alquiler es de larga duración, es decir, de más de 5 años o más de 7 en el caso de arrendadores personas jurídicas.

2.- Impedir la prórroga hasta 5 años. Según la última reforma de la LAU, los inquilinos tienen derecho a permanecer en la vivienda hasta 5 años. Algunos propietarios utilizan ciertas argucias para recuperar la vivienda, antes de los 5 años, alegando falsas causas de necesidad, tanto para ellos o para familiares cercanos.

3.- Utilizar el alquiler residencial como si fuera alquiler turístico. Propietarios, con viviendas que estaban destinadas al alquiler de temporada, con el objetivo de no estar obligados a cumplir hasta los 5 años que tienen derecho los inquilinos de permanecer en la vivienda, realizan contratos de alquiler, normalmente de un plazo inferior al año de duración, para recuperar la vivienda posteriormente y dejar al inquilino desprovisto de su derecho de prórroga hasta los 5 años. Estos contratos si los inquilinos acreditan que la finalidad de los arrendamientos era para residir habitualmente y de forma permanente, pasan a ser automáticamente contratos de alquiler de vivienda, regulados por la LAU, y no alquiler turístico.

4.- Abusos en el alquiler de viviendas protegidas. También los propietarios arrendadores cometen muchos abusos en el alquiler de vivienda protegidas (VPO, VPP, VPT, etc..) sobre todo cuando se reservan para ellos, para incluir sus pertenencias, los trasteros de las viviendas que son anejos inseparables y que deben cederse obligatoriamente a los inquilinos.

confilegal.com

Estela Yélamos

Los Gobiernos de todos los países del mundo han tenido que adoptar medidas frente a la crisis sanitaria de la pandemia de la Covid19. Cada Estado lo ha hecho con medidas más o menos drásticas, con reacciones desacompasadas a situaciones diversas en número de contagiados y fallecidos.

Lo mismo ocurrirá con las distintas etapas del desconfinamiento: cada Gobierno tomará sus decisiones, más o menos acertadas a juicio de cual.

En el futuro habrá que valorar todas esas decisiones. Pero al margen de opiniones subjetivas, lo cierto es que desde que se dictara el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE de fecha 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus sucesivas prórrogas, empresas y trabajadores han sufrido directamente las consecuencias de esas nuevas regulaciones y situaciones.

A base de Reales Decretos (por ejemplo el Real Decreto-ley 8/2020, de 20 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19), se ha pretendido paliar esos daños con ERTES por fuerza mayor, permisos retribuidos recuperables, prestación extraordinaria para autónomos, y un largo etcétera de medidas que afectan a muy diversos ámbitos y colectivos.

PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Y DAÑOS EMPRESARIALES POR EL CIERRE OBLIGADO

Pero muchas empresas no han resistido o no resistirán la afectación por el coronavirus y se verán abocadas a concurso. La avalancha de procedimientos concursales que se presentarán en los próximos meses explica los cambios organizativos programados en esta materia por el Consejo General del Poder Judicial en el Primer documento de Trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia.

Plan que, dicho sea de paso, pretende solventar, de nuevo a base de norma urgente y sin el debate abierto a todos los operadores jurídicos, problemáticas que existían mucho antes de la pandemia, como ya ha puesto de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española.

Sobre todo, desde que se aprobaran las medidas de endurecimiento del confinamiento en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, la paralización de la actividad no esencial desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril, ha generado perjuicios importantes a muchas empresas que poco a poco se podrán ir detectando y cuantificando.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: PREVISIONES NORMATIVAS

Las empresas afectadas se plantean si existe jurídicamente algún modo de verse compensadas por esos daños. Tan cierto es que el Gobierno ha tenido que hacer frente a una situación de crisis sanitaria por coronavirus, como que el parón en la actividad económica tiene su causa directa en decisiones del Gobierno central.

Ello está claro en el caso de empresas que se han visto obligadas a cerrar y se traduce en la posibilidad de demandar al Estado por responsabilidad patrimonial de la Administración.

De hecho, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en las previsiones generales a los tres estados, el resarcimiento de esos daños, al disponer en el artículo 3: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

La Constitución Española establece el marco y los principios generales de la responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

El artículo 106.2 dispone que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios público”.

El artículo139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, titulado Principios de la responsabilidad, establece:

1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3.- Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

En un sentido similar, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé:

“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.

PUNTOS CLAVE: LA CAUSA DE FUERZA MAYOR Y EL DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR EL DAÑO

Lo primero que deberá hacerse es acreditar y determinar el daño, cuantificarlo. Deberán determinarse, posiblemente con una pericial económica, los importes en que se concreta la caída de ventas, la incapacidad para afrontar pagos e impuestos… Quizás eso sea lo más sencillo de la eventual demanda por responsabilidad patrimonial.

Lo menos fácil será convencer a la jurisdicción contencioso-administrativa, con cierta tendencia a estrechar la responsabilidad patrimonial del Estado, máxime en épocas de crisis, de que no concurre ninguna causa que excluye la responsabilidad si: 1 fuerza mayor o 2, deber jurídico de soportar el daño.

La primera piedra en el camino de esta posible demanda de responsabilidad patrimonial es justamente la consideración de que la pandemia y el estado de alarma generado es una causa de fuerza mayor.

Según esta tesis, el Gobierno no podía hacer nada más que tomar las decisiones que tomó. Sin embargo, si se examinan las reacciones de otros Gobiernos se verá que no existe una única posibilidad.

El Estado Español decidió cerrar actividad no esencial, y por lo menos respecto de aquellas empresas que se han visto obligadas a cerrar (no las que no han visto limitadas sus actividades), los daños y perjuicios traen su causa de decisiones del Gobierno.

Echando mano de los conceptos y principios generales del derecho de daños, la fuerza mayor es aquella circunstancia imprevisible e inevitable ¿Era previsible la crisis sanitaria después de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud a España, ya a finales de enero?

Y Aún cuando fuera imprevisible, ¿los daños causados hubieren podido minimizarse en caso de haber tomado otras decisiones, o haberlas tomado antes? La respuesta negativa a estas cuestiones allana el camino al cumplimiento de los requisitos de la acción de responsabilidad.

El segundo punto que excluiría la responsabilidad del Estado sería que los particulares, dice la ley, estén obligados a soportar el daño causado. Existe ya doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando la actuación de la Administración sea coherente y proporcionada a las circunstancias, no hay responsabilidad del Estado.

Hay que dilucidar entonces si la Administración ha gestionado la crisis sanitaria de forma coherente y proporcionada. Pensemos, por ejemplo, en la compra de material sanitario, asunto en que se han alzado muchas voces críticas.

Si se llega a la conclusión de que la actuación de la Administración no ha sido coherente o proporcionada a las circunstancias, los particulares no tienen el deber de soportar los daños, cumpliendo así con los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

Al margen de las criticas que afirman la mala gestión de la Administración en muchos aspectos, existen cada vez más voces que defienden que el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, es contrario a la Constitución.

Las suspensiones de derechos constitucionalmente reconocidos que ha supuesto su aprobación se han aceptado sin más, pero chocan frontalmente con la Carta Magna. Se han suspendido el derecho de circulación (artículo 19 de la Constitución Española –CE–), derecho de reunión (artículo 21), derecho a participar en asuntos públicos (artículo 23), nada más y nada menos que el derecho a la educación (artículo 27), el derecho al trabajo (artículo 35), el derecho a la libertad de empresa (artículo 38), entre otros.

Esos derechos, según la propia Constitución, sólo pueden verse suspendidos (artículo 55 CE), en casos de estado de excepción y de sitio, pero no en caso de estado de alarma. La conclusión de inconstitucionalidad se confirma si se lee el detalle de la de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

Además, la falta de regulación del Gobierno de un régimen sancionador propio del estado de alarma, genera que se utilicen normas en abierta analogía que no estaban pensadas para este supuesto.

Por ejemplo, la desobediencia administrativa del artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana, pensada para alteraciones del orden público o situaciones de real desprecio a la autoridad.

En definitiva, se afecta a los principios de tipicidad y proporcionalidad normativa que deberían presidir el régimen sancionador del estado de alarma.

La inconstitucionalidad de los Reales Decretos puede justificar aún más la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el particular desde luego no debe suportar daños ilícitos y mucho menos aquellos que infrinjan la Constitución.

DENEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN ANTERIORES ESTADOS DE ALARMA

Si analizamos anteriores estados de alarma decretados en nuestro país y las demandas de responsabilidad que les siguieron, se verá que en aquellas otras situaciones los tribunales no estimaron las peticiones de los particulares.

Tal es el caso de la crisis de los controladores aéreos en 2010. La mayor parte del colectivo de los controladores aéreos abandonó sus puestos en diciembre de 2010, y AENA se vio obligada a adoptar medidas de seguridad de situaciones de contingencia.

La huelga acabó provocando que el Gobierno decretase la militarización del control aéreo y el estado de alarma.

La Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativa, sección 8, en Sentencia de 15 de abril de 2013, resolvió en apelación (el número 108/2012) uno de los asuntos y la decisión sirvió de guía a los demás que estaban pendientes. Desestimó la demanda por responsabilidad patrimonial al entender que la situación la provocaron los controladores y no la Administración, que la situación era excepcional, grave, imprevisible e inevitable, generada de manera premeditada y voluntaria por los controladores aéreos.

PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN ESTE CASO

La diferencia con aquel supuesto es que en el caso del COVID-19, las decisiones de cerrar empresas las ha tomado el Gobierno (y no los controladores o el virus). Conviene recordar lo dicho en anteriores líneas sobre la justificación de inexistencia de fuerza mayor y deber de soportar el daño que tienen los empresarios. Básicamente comparando con las medidas que pueden haber tomado otros Estados, anticipándose a acontecimientos que parecían previsibles.

LA ALTERNATIVA DE LA EXPROPIACIÓN: ACTIVIDADES SUSPENDIDAS E INTERVENIDAS EN EL REAL DECRETO

Cabe, junto con la responsabilidad patrimonial del Estado, plantearse si lo impuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es en realidad una actividad expropiatoria.

Los artículos 10 y 13 del Real Decreto parecen, en efecto, describir actividades de expropiación. El primero impone la suspensión de establecimientos minoristas, salvo algunos considerados esenciales, siempre y en todo caso que supongan un riesgo de contagio, se suspenden asimismo las actividades de hostelería y restauración, salvo las entregas a domicilio.

El artículo 13 del Real Decreto, por otro lado, faculta al Ministerio de Sanidad para intervenir y ocupar industrias, fábricas, centros sanitarios de titularidad privada, practicar pesquisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias cuando resulte adecuado para la protección de la salud pública.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA

Cabe preguntarse si esas facultades entran dentro del concepto de expropiación forzosa. La Ley de 16 de diciembre de 1954, aún vigente, define la expropiación forzosa como “cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio” (artículo 1).

Y de otro lado, en el caso de epidemias, inundaciones u otras calamidades, el artículo 120 de esta Ley de expropiación forzosa dispone que el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas sobre daños de ocupación temporal de inmuebles y justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del interesado.

¿OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR?

La mayor parte de la doctrina administrativista coincide en calificar las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo del artículo 13 del Real Decreto (ocupación de fábricas, centros sanitarios privados, etc).

Respecto a las medidas de suspensión de actividades de hostelería y restauración, y todas las previstas en el artículo 10, la doctrina está dividida. Hay quien sostiene que el cierre trae causa del peligro que generan para la salud pública y por tanto la limitación de derechos entraría dentro del alcance y justificación del estado de alarma. Por tanto, bien por el argumento de la  fuerza mayor, bien por el de la  asunción del deber jurídico de soportar el daño, se excluirá la obligación de indemnizar.

LAS MEDIDAS DEL ARTÍCULO 10 DEL REAL DECRETO TAMBIÉN SON EXPROPIACIÓN FORZOSA

Creemos que se puede defender la obligación de indemnizar también en los supuestos del artículo 10 del Real Decreto a pesar de las dudas doctrinales, por las siguientes razones:

• La suspensión de actividad de hostelería y restauración entra dentro del supuesto de expropiación forzosa de la ley, que contempla expresamente el “mero cese” de derechos o intereses legítimos.

•  El artículo 120 de la Ley contempla expresamente el supuesto de epidemia como causante de la restricción de derechos, que dan lugar a la indemnización.

• El citado artículo 120 no establece ningún límite en función de peligro hipotético de la actividad afectada. El peligro, de existir, podía haberse afrontado como se hizo en otros sectores, reforzando las medidas sanitarias necesarias.

• Por último, no está acreditado que el sector de hostelería y restauración haya supuesto un peligro mayor que el resto de las actividades empresariales o comerciales que se desarrollan en contacto con el público en general.

LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR OTROS GOBIERNOS EUROPEOS

Los gobiernos de otros Estados europeos han tenido que adoptar medidas similares a las adoptadas por el Gobierno español, a fin de evitar un nuevo colapso del sistema de salud.

En la segunda ola de contagios, y con efectos desde primeros de noviembre, Alemania y Francia han anunciado el cierre de restaurantes, bares, clubs discotecas y establecimientos similares.

En paralelo a la adopción de estas medidas, y unidas a las ayudas financieras que también se han reactivado en el caso español, el ejecutivo alemán ha previsto que las empresas de hasta 50 empleados y autónomos reciban el 75 % de las pérdidas, en relación a las cifras del mismo periodo de 2019.

Las empresas más grandes se someterán a las normas de asistencia de la Unión Europea, según resultados obtenidos en noviembre del pasado año. Francia por su parte ha ideado un plan de ayudas masivas a pequeñas empresas con hasta 10.000 euros mensuales por su pérdida de facturación.

Ello supone en cierto modo el reconocimiento de una indemnización por cierre obligado de empresas, idea que está calando en países de nuestro entorno. También es la filosofía que debiera inspirar la resolución de las peticiones de indemnización en España.

CONCLUSIONES

Se vaticinan pues no sólo multitud de solicitudes de concurso en los próximos meses, sino también demandas empresariales en reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. A menos que se estableciera en nuevo Real Decreto las causas y los procedimientos indemnizatorios, habría que promover esas demandas individuales de responsabilidad patrimonial teniendo en cuenta los requisitos aquí esbozados.

Por las razones aquí expuestas, puede defenderse también desde la óptica de la expropiación forzosa la obligación de indemnizar a los titulares de negocios de hostelería y restauración por los perjuicios causados, sin perjuicio de atender además a criterios que pongan en duda la idoneidad del estado de alarma para decretar tales medidas de suspensión.

Obviamente el argumento se refuerza si en algunos casos la medida puede haberse adoptado incluso sin la hipotética cobertura del estado de alarma.

Cada supuesto deberá estudiarse individualizadamente y justificando el daño sufrido, siempre a criterio de los tribunales de justicia.

CONDENA A LA ENTIDAD A DEVOLVER AL CLIENTE 1.128 EUROS MÁS LOS INTERESES LEGALES Y LE IMPONE LA CONDENA EN COSTAS

confilegal.com

Irene Casanueva

El juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo ha declarado la nulidad por abusivas de las cláusulas de comisión de apertura y gastos de un préstamo hipotecario de Liberbank.

En la sentencia 1279/2020, 27 de octubre, se establece que estas cláusulas deben ser eliminadas, condena a la entidad a devolver al cliente 1.128 euros más los intereses legales y le impone las costas.

En la resolución, que puede ser recurrida en apelación, el juez señala que “resulta irrelevante el hecho de que la entidad demandada haya reconocido extrajudicialmente la nulidad de la cláusula gastos, dado que tratándose de una condición general de la contratación, debe ser el Juzgador el que haga tal declaración”.

En este sentido, añade que atendiendo a su contenido literal, que imputa la totalidad de los gastos a la parte actora, y teniendo en cuenta que en el acto de la audiencia previa la entidad se allanó a tal solicitud, la cláusula debe ser declarada nula por abusiva y desproporcionada en consonancia con lo establecido por el Pleno del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero del 2019.

Además, desestima la excepción de prescripción alegada por la demandada y recuerda que “no nos encontramos ante dos acciones distintas, sino ante una acción de nulidad y las posteriores consecuencias que nacen precisamente de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil”.

De ahí, agrega, que “si frente a la acción de nulidad no cabe invocar instituciones tales como la caducidad y/o prescripción, menos aún sobre sus consecuencias, amén de que en tal caso, los plazos aludidos por la demandada comenzarían a computar una vez dictada la presente sentencia”.

El juez, siguiendo la doctrina del Supremo, condena a la entidad al pago de la mitad de los importes relativos a la Notaría y tasación, en éste caso pese a no decir nada tales resoluciones, pero se llega a tal conclusión, explica, al beneficiar la tasación a ambas partes.

A ello se suma la totalidad de la factura del Registro, lo que se traduce en la cantidad de 407,05 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el artículo 576 de la Ley de  Enjuiciamiento Civil (LEC).

Respecto a la comisión de apertura, el juez indica, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 16 de julio, que esta comisión debe responder a unos trabajos/servicios efectivamente prestados.

Por tanto, afirma, “no habiendo acreditado la demandada tales servicios, se declara su nulidad, condenando a la demandada al pago de 721,22 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el artículo 576 de la LEC”.

En cuanto a las costas procesales, al haberse estimado la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC, y en los razonamientos plasmados en la sentencia del TJUE, las costas se imponen a la entidad demandada.

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La Federación Española de Asociaciones Profesionales de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales, FETTAF, en el marco de las Jornadas Virtuales que dan comienzo hoy, reclama diez medidas imprescindibles que aporten mayor certeza y seguridad jurídica para garantizar el buen funcionamiento en la gestión de los tributos.

Para FETTAF es necesario un cambio de actitud de la Administración Tributaria hacia una mayor colaboración social  y una mayor conciencia tributaria en la elaboración de normas por los legisladores.

1. En el ámbito legislativo, se tiene que contar con una mayor estabilidad en las normas y que éstas sean más inteligibles y menos restrictivas.
2. Minorar el abuso por parte de la Administración Tributaria, en algunas ocasiones, de sus prerrogativas como Administración.
3. Una mayor motivación de los actos administrativos y, en particular, de las sanciones, que ayuden a dar claridad a los argumentos utilizados por la Administracion.
4. Unicidad en las resoluciones de la distintas Administraciones Tributarias para casos similares. Utilización de los mismos criterios para los diferentes actos administrativos para todas las Administraciones.
5. Aplicación efectiva, sin fisuras, del principio de confianza legítima. Si se produce un cambio de criterio en la interpretación de una norma tributaria: no puede haber retroactividad, salvo que sea favorable al contribuyente.
6. Menor “persecución” a PYMES, Autónomos y empresas de bajo riesgo a través de continuos requerimientos y revisiones –este exceso supone perjuicios y costes indirectos a los contribuyentes-
7. Mayor celeridad en la contestación a Consultas Vinculantes por parte de la DGT. Las demoras en las contestaciones, crea inseguridad jurídica al contribuyente.
8. Aplicación total de la plataforma informática en las relaciones con los contribuyentes y, en particular, en el ámbito de recaudación y gestión. Desde Federación señalan la importancia de rectificar declaraciones censales, sin necesidad de hacer sustitutivas o complementarias y la expedición de certificados en tiempo real cuando la deuda ha sido abonada, entre otros.
9. Criterios claros, constantes y homogéneos de la AEAT y la Fiscalía a la hora de decidir cuándo debe dirigirse la acción penal contra el asesor fiscal.
10. Admisión del “error humano”, de no reincidentes, a la hora de calificar la actuación del contribuyente.

Si bien en los últimos años se ha avanzado en la relación profesional tributario y la Administración, desde FETTAF reclaman seguir trabajando intensamente para alcanzar una verdadera y eficaz colaboración social.

RPA Day tratará las últimas tendencias y claves en tecnología para conocer cómo liderar la automatización robótica de procesos.

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El papel de los RPAs contra el virus durante la pandemia o el impacto de la IA en la transformación corporativa serán algunos temas clave que se tratarán en RPA Day.

El próximo 17 de noviembre se celebrará en formato completamente virtual el congreso RPA Day. Un evento dedicado a conocer la automatización robótica de procesos, ampliar conocimientos sobre la digitalización y descubrir el estado de madurez de los sistemas RPA. Todo ello de la mano de grandes empresas como Nestlé, Orange España, Bankia, Prosegur o Mapfre entre otras.

Durante RPA Day se conocerá el papel de los RPAs contra el virus durante esta pandemia o la organización de IA y RPAs en los servicios cognitivos. Se estudiará también el camino hacia la inteligencia artificial a través de Intelligent Process Automation, las claves de buen gobierno y operación de RPAs o la automatización en busca de la rentabilidad.

Uno de los grandes temas a tratar serán los bots y la importancia que han tenido estos últimos meses. De la mano de expertos se hablará de cómo los bots han tenido un rol especial durante la pandemia, y se estudiará cuáles han sido funcionales y cuáles no.

RPA Day está dirigido a todos los profesionales que lideran la transformación digital de sus compañías, como CIO, CTO, responsables de IA, machine learning, responsables de innovación, responsables de servicios cognitivos o responsables de eficiencia operativa.

Durante RPA Day será posible conocer las últimas tendencias en tecnología y cómo deben prepararse las empresas para estar al día. Además, entre los patrocinadores se encuentran empresas como Micro Focus, Masvoz y UST Global.

La plataforma online que se utilizará permitirá a los asistentes seguir el evento en directo, así como participar en el mismo.

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Esther Pérez Marcos

A) El colapso de los juzgados como consecuencia de la pandemia

Una vez reanudada la actividad judicial, tras la suspensión sufrida como consecuencia del impacto del COVID-19 en nuestro país, los profesionales del derecho y en concreto de su práctica estamos siendo testigos de un incremento notable de procedimientos que han surgido como consecuencia de la propia emergencia sanitaria y del impacto socioeconómico de las medidas adoptadas durante la pandemia. A estos nuevos procedimientos se añaden aquellas causas que ya estaban iniciadas y se encontraban pendientes de resolución por el juzgador.

La declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo por RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), supuso durante un tiempo la absoluta paralización de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo en unas pocas materias que fueron calificadas como esenciales así como el parón laboral de una gran parte de los operadores jurídicos. La Comisión permanente del CGPJ en fecha 13 de marzo (EDL 2020/7240) acordó la suspensión de todas las vistas y juicios, salvo las urgentes. Esta situación, sin precedentes hasta la fecha, venía a agravar el ya existente colapso en multitud de juzgados y tribunales de toda España, incrementándose aún más el número de causas y los tiempos de tramitación de los diversos procesos judiciales.

El colapso de la justicia, ya antes del COVID-19, resultaba evidente, pero ahora con la situación de emergencia sanitaria se ha visto, sin duda, incrementado convirtiéndose en una realidad tan evidente que necesita de medidas urgentes que minimicen su impacto en la ciudadanía y permitan mecanismos ágiles de resolución de los conflictos a fin de que los Tribunales conozcan exclusivamente de aquellos asuntos en los que no sea posible el empleo de otras alternativas.

B) El aumento de la litigiosidad en derecho de familia: los acuerdos extrajudiciales

Las consecuencias de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 han trascendido a la mera salud pública pues el impacto sufrido por la economía, como consecuencia de la pandemia, y las medidas adoptadas para evitar la expansión del virus, han tenido repercusión en todos los ámbitos jurídicos y por supuesto en materia de derecho de familia. Además al tratarse de una situación totalmente excepcional y nunca antes producida nos hemos encontrado que no existía ninguna referencia jurídica previa capaz de guiarnos en las problemáticas familiares surgidas. La limitación de la movilidad de las personas así como la grave crisis económica y laboral que han traído consigo esta situación ha provocado el nacimiento de nuevas confrontaciones entre progenitores tanto respecto al cumplimiento de las custodias y regímenes de estancia y comunicación de visitas como respecto a los impagos sobrevenidos de pensiones de alimentos y compensatorias.

1. Custodias y régimen de visitas

El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), reguló el confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios estableciendo las excepciones que permitían transitar por las vías públicas. Posteriormente, el Congreso de los Diputados aprobó la prórroga del estado de alarma y finalmente el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo (EDL 2020/7737), restringió aún más las excepciones para salir de los domicilios.  Esta limitación de movilidad de los ciudadanos en los primeros tiempos del virus trajo consigo nuevos conflictos respecto al ejercicio de los regímenes de guarda y custodia y, en particular, respecto a las estancias y comunicación de los padres con los hijos. De la noche a la mañana algunos progenitores tuvieron que dejar de ver a sus hijos ya fuera por razones de movilidad, ya por decisiones de prevalencia del derecho fundamental a la salud. Muchos padres vieron suspendidos sus derechos de estancia con sus hijos y se multiplicaron las consultas a los profesionales a fin de buscar una solución ipso facto que resolviera el grave perjuicio producido en una realidad incierta y sin precedentes como la que se estaba viviendo. El problema era que no existía una fórmula mágica que resolviera la problemática surgida pues ningún antecedente doctrinal ni jurisprudencial existía al respecto sobre estos incumplimientos, que estaban motivados por circunstancias excepcionales nunca antes vividas.

La falta de concreción respecto a la movilidad y si la misma amparaba los traslados de los padres y los hijos para cumplir con las custodias y con las visitas pronto se solucionó teóricamente al concluir autoridades y órganos jurídicos que el ejercicio de las custodias compartidas y de los regímenes de estancias y comunicación de los progenitores con los hijos estaba permitido pese a las restricciones de movilidad acordadas. El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), expresamente indicaba que: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores.” La interpretación final de este precepto llevó a precisar que se estaba contemplando la necesidad del progenitor de circular por la vía pública a fin de entregar y recoger a un menor tras el periodo de estancia y disfrute con el mismo. Pero esta aparente y clara interpretación sobre el amparo legal de los traslados de los menores y progenitores en cumplimiento de las custodias y regímenes de estancias y comunicación fue más teórica que práctica pues aunque algunos padres y madres entendieron este sentido y que no existía restricción de movilidad que impidiera el ejercicio de tales derechos, la realidad fue que, en la práctica, hubo casos en que las custodias y estancias no pudieron llevarse a cabo dejando en suspenso su ejercicio en tanto en cuanto se modificaban las medidas adoptadas de confinamiento y movilidad por parte de las autoridades. Muchos progenitores vieron en este escenario el momento ideal para avivar sus enfrentamientos y obligaron a los profesionales a dar una respuesta inmediata a la casuística concreta. La única vía permitida en esos momentos era la de la urgencia del art. 158 CC (EDL 1889/1) que aunque podía tramitarse se resolvía no siempre dentro de plazos razonables.

En estos tiempos inciertos y de problemáticas tan concretas, debo decir que en mi opinión y en base a mi experiencia, como abogada de derecho de familia y mediadora desde hace ya unos cuantos años, en esos duros momentos más allá de la vía judicial prevista para aquellos casos que presentaban urgencia la gran protagonista fue, sin duda, la vía extrajudicial para la resolución del conflicto que permitió la negociación “inter partes” llegándose a acuerdos de forma más rápida y eficaz; en algunos casos para poder continuar con el ejercicio de las custodias y visitas y en otros para dar garantías a aquellos progenitores que, aunque veían suspendidas sus estancias y comunicación con sus hijos, pudieron recoger en un acuerdo los términos de dicha suspensión, su reanudación y las opciones de recuperación de aquellos días o periodos de disfrute tras finalizar las medidas restrictivas. De esta manera fueron muchos los progenitores que vieron este tipo de acuerdos alcanzados por la vía extrajudicial una forma rápida de solucionar la problemática concreta sin tener que esperar a que el juzgador decidiera en un futuro incierto sobre la misma.

2. Pensiones de alimentos y compensatorias

Igualmente el fuerte impacto económico producido por el COVID-19 hizo que los progenitores obligados al pago de pensiones alimenticias o compensatorias se vieran obligados a suspender sus pagos. En estos supuestos la solución a tales conflictos -pese a la excepcionalidad en multitud de ocasiones de las razones del incumplimiento- seguían siendo las demandas de ejecución de sentencia o de modificación de medidas. No existía ningún procedimiento ágil y rápido que permitiera analizar la situación de manera automática ni una legislación o normativa que contemplara los impagos de pensiones temporales o por circunstancias excepcionales como las que se estaban viviendo. En mi opinión, los procesos judiciales previstos para situaciones de impagos no eran los más acertados a la casuística de tales incumplimientos que se estaban produciendo no de manera malintencionada sino por los problemas económicos derivados de la pandemia convirtiéndose una vez más las vías extrajudiciales en las mejores alternativas a fin de lograr acuerdos sobre suspensión o carencia de los pagos mensuales de las pensiones, o incluso rebaja de la cuantía de las mismas, en tanto la situación económica o laboral no se resolviera.

3. Otros

Los efectos que el COVID-19 está causando en nuestra sociedad desde -que se declaró la pandemia- y nuestra obligada convivencia actual con el mismo en condiciones rigurosas de protocolo ha llevado y va a generar nuevos conflictos en materia de familia que responden a unas circunstancias muy concretas sin que sea posible aplicar medidas que antes de manera generalizada servían para un gran número de asuntos que se iniciaban o estaban tramitando. El COVID-19 plantea otras problemáticas en las que se mezclan las dudas, el miedo, el no saber cómo actuar y qué opción es la mejor; sentimientos y emociones que van más allá de lo jurídico y que quizás no encuentren su solución en el ámbito judicial. A título de ejemplo, debe mencionarse que el pasado mes de septiembre y ante la incertidumbre que causó la vuelta segura a los colegios se empezó a plantear el tema de la falta de asistencia a los centros por decisión de los padres en tiempos de COVID-19. Un Juzgado de León (EDJ 2020/655304) decidió, en esa ocasión, que era un derecho del menor ir a la escuela pese al temor de la madre a llevarlo al colegio en estos tiempos de coronavirus. La decisión judicial fue inmediata pero me surgen dudas de si en este tipo de cuestiones tan personales debe ser un juez el que decida o deben buscarse otros métodos alternativos en los que los progenitores puedan exponer sus intereses. No obstante, este es sólo alguno de los nuevos problemas o dudas que nos pueden surgir y la realidad es que la casuística puede ser tan grande que lleve a incrementar el número de procedimientos en materia de familia sin que los mismos encuentren una solución a tiempo y principalmente acorde con las expectativas de las partes. Ante este panorama me atrevo a recomendar que con la experiencia previa de resolución de conflictos por vías extrajudiciales a lo largo de estos meses, al ser la vía judicial muy restrictiva, deberían utilizarse en mayor medida dichos procedimientos alternativos ya sea mediante acuerdos inter partes o con los denominados sistemas alternativos de resolución de conflictos a fin de evitar pleitos futuros y resolver algunos de los que están en fase de tramitación.

II. Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje y conciliación en Derecho de Familia

Desde hace ya muchos años se ha visto en los métodos alternativos de resolución de conflictos o también denominados ADR (Alternative Dispute Resolution) una nueva vía y oportunidad para resolver determinados conflictos frente al sistema judicial, a fin de buscar una solución más satisfactoria y evitar que exista una saturación y excesiva judicialización de asuntos que lleven a una situación de colapso como la que sufren los Tribunales. Esta grave situación en la que se encuentran los Juzgados se ha visto aún más acentuada como consecuencia de las medidas adoptadas en tiempos de COVID-19 por lo que creo, humildemente, que es momento de volver a valorar y considerar las opciones y posibilidades que ofrecen dichos sistemas de resolución de controversias dando quizás el último y definitivo impulso que requieren los mismos a fin de convertirlos en una opción real en esta nueva sociedad en la que estamos viviendo como consecuencia de la situación de crisis sanitaria, económica y social.

La realidad es que, por más que se intente y se pongan todos los medios, la Administración de Justicia no va a poder dar una respuesta rápida y eficaz a todos los conflictos existentes y a los que, sin duda, irán surgiendo, por lo que es el momento de apostar de verdad por otras vías resolutivas y eficaces que contribuyan junto con la vía judicial a paliar los graves problemas de nuestro sistema. En este sentido ya se ven intentos de querer impulsar el avance y consolidación de estos métodos. De hecho el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha elaborado una serie de medidas para preparar un plan de choque y evitar el colapso de los Tribunales entre las cuales está la intención clara de impulsar la solución extrajudicial de conflictos lo que pone sobre la mesa estas vías alternativas para la solución de conflictos.

Puesto que en el siguiente epígrafe nos detendremos en el impacto que el COVID-19 y la situación de emergencia sanitaria han producido en la mediación, nos centraremos en este punto en la importancia del uso del resto de métodos alternativos de resolución de conflictos.

– La negociación. Como ya se adelantó en epígrafes anteriores, o cualquier intento de conseguir un acuerdo extrajudicial en derecho de familia ha sido y puede seguir siendo una buena opción no sólo en tiempos de pandemia sino en cualquier momento. Los métodos alternativos de resolución de controversias son, por definición, flexibles, y se erigen como una solución frente a posibles limitaciones en el funcionamiento de los órganos judiciales. La flexibilidad y ausencia de formalidades en la puesta en práctica de una negociación puede responder mejor a las preferencias de las partes dada la situación de incertidumbre inherente a esta pandemia. En una situación tan excepcional como la que vivimos, lo mejor es optar por este tipo de alternativas que buscan el entendimiento entre las partes y soluciones prácticas que beneficien a todas ellas, más en derecho de familia donde los intereses son tan personales y surgen tantas emociones.

– El arbitraje. La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje en materia de derecho de familia y mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal. En estos tiempos de cambio, el arbitraje tiene todas las herramientas para adaptarse a la nueva situación algo que el sistema judicial no puede hacer por sí solo. Conforme al derecho español, los cónyuges o futuros cónyuges pueden comprometer en convenio arbitral las diferencias que surjan en relación a sus bienes y derechos. Es pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia aceptar la arbitrabilidad de los contratos patrimoniales entre cónyuges. Por el contrario, se sostiene que no son arbitrables las materias relativas a la personalidad, filiación, patria potestad, y, en general, las cuestiones de estado civil y aquellas otras en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal. La base jurídica para sostener esta afirmación radica, principalmente, en el art. 1814 CC (EDL 1889/1), a cuyo tenor: «No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros». La norma en cuestión debe, a nuestro juicio, interpretarse a la luz de la realidad actual –tanto doctrinal como jurisprudencial–, mucho más permisiva con la arbitrabilidad de las cuestiones derivadas de las relaciones familiares matrimoniales. La obligación de someter la controversia a arbitraje puede producirse en distintos momentos; bien en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales en lo relativo al reparto de bienes o en cualquier momento posterior o anterior al matrimonio y anterior o posterior a la controversia. En cualquier momento pues las partes podrán firmar un convenio arbitral por el que se comprometan a someter al juicio de árbitro sus diferencias. Aunque el arbitraje, con carácter previo, está previsto para materias contractuales y comerciales, no creo que haya obstáculo alguno a que los cónyuges vean en el arbitraje otra alternativa a la vía judicial para la resolución de sus diferencias incluso en aquellos conflictos que tengan un elemento extranjero a través del arbitraje internacional.

La crisis derivada del coronavirus va a traer, como ya se ha referido, multitud de nuevos conflictos, en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos. Estas disputas se centrarán en si se han satisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato o exoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Vuelvo a insistir nuevamente en que sin perjuicio del refuerzo judicial que en estos tiempos debería producirse, una gran parte de los esfuerzos deben ir destinados a desarrollar el arbitraje en derecho de familia como alternativa a medio plazo como existe en otras ramas del derecho. El arbitraje frente a otros sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación o la conciliación no hace depender la continuación del procedimiento de la voluntad de las partes y los laudos arbitrales no requieren ser validados judicialmente ya que son ejecutivos por sí mismos.  Para que el arbitraje en derecho de familia sea una alternativa real, se requiere de un importante esfuerzo de promoción y desarrollo. Incluso debería preverse, en estos tiempos de urgencia como los que estamos viviendo, que si no existiera un convenio arbitral aplicable a la relación contractual tal inconveniente se solucionara por voluntad de las partes sometiéndose voluntariamente un convenio arbitral ex novo.

– La conciliación. Es el método alternativo de resolución de conflictos de mayor tradición en nuestro país, es una negociación en la que las partes en presencia de un tercero conciliador, tratan de solucionar un conflicto con la avenencia de las partes. El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no un acuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. El conciliador se encarga de reunir a las partes, y proponerles un acuerdo, pero a diferencia del mediador, el conciliador desempeña durante el proceso un papel pasivo. No hay que confundir la mediación con la conciliación que existe en los procedimientos judiciales al comienzo de estos en donde bajo la tutela del juez las partes pueden llegar a un entendimiento que ponga fin al procedimiento.

Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. La conciliación intraprocesal se regula en los arts. 415 y 428.2 LEC (EDL 2000/77463), y en el art. 443.1 LEC. La conciliación preprocesal se regula, con carácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914). Se trata de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como Notarios o Registradores. La intervención de la jurisdicción en la conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertos requisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva.

En tiempos de crisis por el COVID-19 y de aumento de la litigiosidad derivado de posibles incumplimientos contractuales debería pedirse a las partes en litigio que antes de la vía judicial acudieran a cualquiera de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos con el firme propósito de evitar un procedimiento litigioso y los perjuicios derivados del mismo. En este momento tan delicado debe existir una predisposición mayor a ceder y hacer concesiones a fin de alcanzar acuerdos satisfactorios.

III. La mediación como gran alternativa

La mediación que desde 2012 cuenta en España con legislación estatal en el ámbito civil y mercantil (EDL 2012/130653), es un proceso por el que las partes acuerdan que un tercero -mediador- ayude a las mismas a que puedan alcanzar ellos mismos sus propios acuerdos. Además de las ventajas que tienen este tipo de procedimientos de confidencialidad, rapidez y ahorro de costes, se suma que la paralización que puedan sufrir los tribunales o los retrasos en la tramitación no les afecta  ya que los plazos no tienen que suspenderse con carácter general al poderse llevar a cabo las comunicaciones por medio del correo electrónico y ser posible la celebración de las diferentes sesiones mediante videoconferencia u otros medios telemáticos. Como se detallará más adelante, a fin de fomentar e impulsar este tipo de métodos alternativos de resolución de conflictos, desde que se dictó el RD 463/2020 (EDL 2020/6230) hasta la fecha han sido constantes los cambios legislativos vía RD-ley y los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ (EDL 2020/7240). Ya antes de la declaración de emergencia derivada del COVID-19, el Pleno del CGPJ en marzo de 2019 (EDL 2020/30436) aprobó un informe favorable al “Anteproyecto de Ley de impulso a la mediación”. El pasado 14 de abril de 2020 se publicó el primer documento del denominado “Plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (EDL 2020/8343) y se conoce que el segundo bloque (aún no publicado) se denomina “Medidas para la solución extrajudicial de conflictos”. Asimismo, durante el periodo de estado de alarma, cabe destacar el documento denominado “La respuesta legal e institucional al COVID-19” elaborado por el Consejo General de la Abogacía Española de 14 de abril de 2020 en el que se hace referencia a la mediación como “un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

De la misma manera, voces autorizadas como el Magistrado de la Sala de lo Penal del TS, D. Vicente Magro Servet, en su artículo titulado “La suspensión de los plazos procesales y de prescripción y caducidad de acciones y derechos a raíz del estado de alarma por la pandemia del coronavirus” (EDO 2020/526439), han puesto de relieve la necesidad de una modificación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) para, entre otras cuestiones, forzar a las partes a una mediación en el orden civil como plan de apoyo judicial a raíz de la crisis derivada de la pandemia del coronavirus.

La mediación en todos los ámbitos y en particular en derecho de familia, desde mi punto de vista, es, sin duda, una de las grandes alternativas que se proponen para solucionar los nuevos conflictos familiares surgidos como consecuencia de los efectos personales y económicos originados por el COVID-19, por lo que se aconseja ya desde este momento su uso a fin de alcanzar soluciones adaptadas a las distintas circunstancias. Así parecen verlo autoridades, expertos y operadores jurídicos con propuestas de promoción e impulso de este proceso de resolución de conflictos. Recientemente el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo manifestó durante su intervención en la clausura de la presentación del Centro Español de Mediación (CEM), la importancia de promover la “cultura de la mediación” ya que aporta «rapidez temporal» en la solución de conflictos y reduce «costes económicos y emocionales«. El CGPJ igualmente ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”.  A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

La conveniencia de la promoción de la mediación para dar una respuesta a los diferentes conflictos en este momento se fundamenta en que la misma aporta un marco flexible, dialogado y responsable a través del cual las partes puedan canalizar los conflictos, y encontrar soluciones que de otra manera sería más difícil alcanzar. En este proceso, las partes cuentan con la ayuda de expertos mediadores para encontrar la solución más adecuada teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras de las partes, así como el mantenimiento de las relaciones personales y familiares. La promoción de un sistema colaborativo de solución de conflictos como la mediación, y complementario a la jurisdicción, puede atenuar la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad y contribuir a que la misma sea capaz de gestionar sus conflictos de manera más positiva, autónoma y responsable.

La mediación no es nueva sino que ya desde hace años se habla de ella como método efectivo de resolución de conflictos. El gran problema de la misma es que, frente a otros países en los que sí existe una clara cultura de la mediación en nuestro país la misma no parece terminar de afianzarse. Desde mi experiencia como mediadora, la realidad es que ha habido muchos intentos, muchos proyectos pilotos pero falta, sin duda, la apuesta más fuerte el golpe de efecto definitivo que instaure en estos momentos complicados la mediación como alternativa de resolución de conflictos pero no con carácter temporal, a efectos de paliar las consecuencias de esta pandemia, sino definitivamente. Ya es momento de que la mediación venga para quedarse y se apueste por ella. Puede que esta grave y trágica situación que estamos viviendo traiga la verdadera implantación de la mediación que por primera vez ve en esta situación de crisis sanitaria su gran oportunidad. De momento no hay iniciativas concretas pero sí importantes puntos de partidas que convergen en el deseo común de impulsar la mediación como vía alternativa a la judicial para la resolución de conflictos.

A) El “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma”  aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020

El CGPJ, en su propuesta de “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma”  aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020 (EDL 2020/8343), propone como uno de sus ejes de actuación el establecimiento de medidas sobre solución extrajudicial de conflictos, con el propósito de encauzar cada conflicto a través del método que resulte más idóneo, y que puedan extenderse a todos los órdenes jurisdiccionales y a todas las fases del proceso. El CGPJ propone un bloque de medidas tendentes a la implantación de procesos alternativos de resolución de conflictos, donde tiene una amplia cabida la mediación. La situación de pandemia que se está viviendo hace necesaria y urgente la implementación de la mediación, no solo para evitar el colapso de la Administración, sino porque el sistema judicial, por el volumen de demandas y requerimientos, cuando regrese a la normalidad, puede ver cómo las respuestas judiciales a los problemas de las familias no van a contar con la dedicación, tiempo y recursos que se necesitan para dar una respuesta rápida y efectiva.

Las medidas que incorpora el plan de choque del CGPJ, en materia de mediación, son las siguientes:

– Medida 2.1: Mediación intrajudicial por Juez que no conozca del asunto

Se prevé en el orden jurisdiccional civil. Es una herramienta novedosa en nuestro derecho, pero fomentada por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48305) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es una medida que trata de solucionar los asuntos judicializados mediante la mediación del juez. El juez, que siempre será un tercero distinto al que se le ha asignado el asunto y en su caso resuelva, es el que está en mejor posición, tanto por los conocimientos como por la habitualidad de los problemas, para trasladar la conveniencia de un acuerdo sobre dicho asunto. El objetivo de esta medida es reducir el número de pleitos, acortar los plazos procesales y, sobre todo, incidir en los de especial complejidad. Estaría dirigida a los juicios ordinarios, tanto en relación a los asuntos habituales como aquellos que abarquen los llamados de especial complejidad, ya sea por el volumen económico o por los medios probatorios que en su caso se instaran por las partes. Sobre este tipo de asuntos debería focalizarse la mediación y extenderse también a otros supuestos como un intento previo de solución antes de pasar de nuevo el asunto al juez encargado de resolver el pleito.

– Medida 2.2: Mediación obligatoria en asuntos relacionados con la normativa dictada a consecuencia del COVID-19 y cuando una de las partes sea aseguradora

Es una medida que pretende de una parte, dar una oportunidad a un acuerdo previo en asuntos determinados por la crisis social a consecuencia del COVID-19, y, de otra parte, que los operadores jurídicos más habituales en los órganos judiciales, las aseguradoras, se responsabilicen de la carga de trabajo que se soporta a consecuencia de los pleitos en los que intervienen y, con auxilio de peritos dirimentes en mediación, alcancen una pronta solución. Se trataría de que los asuntos relacionados con la normativa COVID-19, (moratoria de préstamos hipotecarios, de créditos, impago de alquileres, contratos de tracto sucesivo, prestación de servicios que incluyen a varios proveedores), se examinasen previamente en un órgano de mediación para proponer una solución extrajudicial con efectos ejecutivos y, de otra parte, se trata de responsabilizar a las aseguradoras, que son las más habituales en esta jurisdicción y de trasladarles la necesidad que en estos tiempos fuercen acuerdos.

B) El Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias

El Ministerio de Justicia ha promovido recientemente una consulta pública ya finalizada sobre el “Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias” a fin de dar respuesta a la ralentización de los procedimientos judiciales como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Este anteproyecto pretende encauzar la creciente litigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a la judicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistema de justicia. En este sentido se señala que el objetivo primordial de esta norma es “eldesarrollo de sistemas de solución de diferencias”.

Se hace necesario avanzar en esta vertiente, dado que se ha observado que los objetivos fijados en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) no han logrado alcanzar toda la potencialidad augurada desde su gestación. Comparto en este sentido el escaso éxito a día de hoy de la normativa vigente en materia de mediación civil y mercantil ya que la misma no ha supuesto el impulso y avance de la mediación que se pretendía. La culpa no es de este tipo de sistemas alternativos en sí sino que se trata de un problema multifactorial ya que hubiese sido necesario el apoyo de todos los operadores jurídicos, que desde mi experiencia he de decir que ha existido, o al menos se ha intentado y de la propia Administración que debería haber transmitido una visión a toda la sociedad que generase confianza en la mediación apostando realmente por ella y poniendo a su alcance los medios económicos, materiales y humanos necesarios para darle el lugar que le corresponde. Las repetidas razones de conveniencia de la mediación por ahorro de costes no han sido suficientes precisándose de una apuesta más arriesgada para fomentar este tipo de métodos de resolución de conflictos como alternativa a la vía judicial, no sólo en estos momentos de colapso judicial sino en cualesquiera otras circunstancias.

Con la norma proyectada se pretende recuperar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y permitan encontrar soluciones consensuadas. Para ello es necesario introducir medidas eficaces, complementarias y paralelas a la Administración de Justicia, que constituyan todas ellas un sistema de solución de diferencias a los que podrán acudir las partes antes de dar comienzo la contienda judicial. La promoción de un sistema de solución de controversias paralelo y complementario a la jurisdicción evitará la sobrecarga de los tribunales, contribuyendo así a la eficiencia operativa del servicio público de Justicia y a la concienciación de la ciudadanía.

El objetivo ha de extenderse también a la intervención de jueces y tribunales, constante ya el proceso judicial, en el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal. En relación a la mediación intrajudicial y “el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal.”, debe reiterarse que no basta con seguir con buenas declaraciones de intenciones sino que hay que hacer algo más. Llevo ya varios años formando parte de los Servicios de Mediación Intrajudicial de los Juzgados de Santiago de Compostela y debo decir que los operadores jurídicos en su mayoría, han dado una oportunidad a la mediación favoreciendo la misma y fomentando su uso. Igualmente tengo que decir que hay un gran número de mediadores que están preparados y formados y que ven el uso de la mediación como alternativa válida para la resolución de una buena parte de los conflictos. Las personas que se han sometido a mediación tampoco han defraudado y han demostrado querer aprovechar esa oportunidad que se les brindaba para poder alcanzar sus propios acuerdos y hacer su “traje a medida”para su conflicto con acuerdos que ningún Juzgado les hubiera podido ofrecer. Parece, por tanto, que todo está a favor.

Entonces, ¿cuál es el problema real de la mediación? En mi opinión, la mediación no puede ser considerada como un remedio para un problema como el colapso judicial en tiempos de COVID-19 sino que debe definirse como un bien para nuestra sociedad en sí mismo considerado. Debería aprovecharse el momento de grave crisis que estamos viviendo para hacer una apuesta definitiva por la mediación a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que la mediación ayuda y mucho. Las autoridades y administraciones deben cambiar el discurso: No se trata sólo de “vender” la mediación como un sistema rápido y barato sino que hay que incidir en aspectos, desde mi punto de vista, mucho más importantes como el protagonismo de las partes y el control por las mismas del proceso y el resultado. Hay cosas que el juzgado nunca nos podrá ofrecer y más en la tipología de conflicto que presenta el derecho de familia, como la intervención directa en la solución del conflicto, el tratamiento del mismo a nivel personal, la posibilidad de soluciones creativas y lo más importante la consecución de un resultado que satisfaga a ambas partes de acuerdo con el binomio “ganar-ganar”. Además, este tipo de sistemas requieren por parte de los gobiernos de la correspondiente apuesta a nivel económico con partidas presupuestarias consolidadas cada año a estos efectos que garanticen el regular y normal funcionamiento. Existen grandes iniciativas que funcionando bien han dejado de hacerlo por falta de financiación y lo que está claro es que una figura intermitente no puede terminar de dar confianza a la población y al resto de operadores jurídicos.

C) La controvertida mediación obligatoria

El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado en enero de 2019 por el Ministerio de Justicia, pretende la implantación definitiva de la mediación como figura complementaria de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil. La nueva regulación supera el modelo de mediación actualmente vigente -basado en su carácter exclusivamente voluntario- por el denominado de “obligatoriedad mitigada”, que obliga a los litigantes a asistir a una sesión informativa en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.

Esta mediación extrajudicial se concibe, por lo tanto, como un trámite necesario para acceder a la vía judicial, pero no supone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación o consensuar un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta perspectiva supone un paso más en la configuración de la mediación que sin duda, a mi juicio, resulta necesario pues la misma tal y como en la actualidad, está concebida, precisa de un cambio o golpe de efecto para darle un mayor rigor y efectividad. Es por ello que la introducción de la mediación obligatoria puede ayudar a intensificar el uso de la mediación y lo resultados que la misma puede producir en la resolución de los conflictos.

Es cierto que la mediación tal y como se contempla en el documento que se elaboró en el seno del grupo que se creó en el CGPJ para crear la Guía de la práctica de la mediación intrajudicial comienza su texto destacando la voluntariedad como característica esencial de la mediación, al concretar que se trata de un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquier momento. Esta voluntariedad, también reconocida en el art 6 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653), ha llevado a que pese al gran esfuerzo realizado el resultado no haya sido hasta la fecha todo lo positivo que se esperaba ante el escaso uso que la voluntariedad ha determinado, al hacer depender de la voluntad y decisión de los particulares el recurso a los medios alternativos a la resolución de conflictos.

En estos duros momentos de emergencia sanitaria y de colapso judicial por el aumento de la litigiosidad la única forma de resolver los problemas que vayan surgiendo es la introducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer la correspondiente acción. Y ¿qué ocurre con aquellas causas ya iniciadas y en trámite? Pues la solución podría ser, en este caso, una derivación preceptiva, y no potestativa de las partes, por parte del juez. La mecánica a seguir sería fijar por resolución judicial una derivación a la mediación intrajudicial obligatoria, a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar el procedimiento civil.

En las materias de Derecho de Familia donde más conflictos se han producido como consecuencia del COVID-19 -incumplimiento de guarda y custodia y régimen de estancia y comunicación o impagos de pensiones alimenticia y compensatoria- la mediación obligatoria antes de acudir al juez de familia, resultaría de gran importancia y traería sin duda, según mi opinión y práctica, más beneficios que inconvenientes. En materia de mediación familiar es donde siempre se ha hecho una apuesta mayor por autoridades y operadores jurídicos seguramente por la alta carga personal que el conflicto lleva consigo y a fin de evitar que sea una resolución judicial la que resuelva el litigio con la mayor confrontación y enfrentamiento de posiciones que ello supone, más aún, si hay menores. Lo que se pretende con la mediación obligatoria en derecho de familia es evitar más sufrimiento, más conflicto y evitar dificultades en la ejecución de la resolución judicial agravándose aún más la propia crisis generada entre las partes.

En nuestro país la comunidad autónoma de Cataluña, pionera por ser uno de los lugares donde la mediación ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, se ha adelantado a la legislación nacional y en aras a cumplir con el mandato comunitario de favorecimiento de la mediación aprobó a finales de julio la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado (EDL 2020/23676) imponiendo la sesión informativa obligatoria de mediación a partir del próximo mes de noviembre. Esta norma prevé en materia de familia cuestiones importantes como que los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor, dejando su falta de aprobación por la autoridad judicial a criterios de orden público y de interés del menor. Igualmente señala que en los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados, siendo dicha asistencia necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial, desarrollándose siempre con pleno respeto a los principios de la mediación y a la igualdad entre las partes.

La mediación obligatoria no es nueva en otros países de nuestro entorno. Algunos de nuestros países vecinos como Italia ya tienen una lista de materias donde es obligatorio acudir a una sesión de mediación antes de la interposición de una demanda judicial. Destacamos en este sentido la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16; EDJ 2017/94755), mediante la que se resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (EDL 2013/90658), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (EDL 2004/174068 y EDL 2009/50257), y de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48365), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha Sentencia tiene su origen en las dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario de Verona en relación con la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en materia de mediación. En particular, esta normativa exige el recurso a la mediación como requisito de admisibilidad de la demanda judicial en determinados litigios pronunciándose el TJUE acerca de la compatibilidad entre el derecho comunitario y la normativa italiana, que exige una mediación previa obligatoria en litigios promovidos por consumidores, así como de los requisitos exigidos al respecto. En la legislación italiana las partes están obligadas a instar el procedimiento de mediación en ciertas categorías de asuntos, obligándose a las partes a intentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con el mediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfecho el requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos del ejercicio de la correspondiente demanda judicial.

1. Mediación intrajudicial obligatoria en procesos civiles en trámite

Con respecto a aquellos procedimientos que ya están en trámite en un órgano judicial se plantea la posibilidad del recurso a la introducción de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial. Y ello, por cuanto si nos encontramos con procedimientos que entrarían dentro de lo que podemos denominar materias susceptibles del uso de la mediación obligatoria, podríamos establecer una retroactividad en la aplicación de la ley de mediación obligatoria necesaria en este momento de crisis a los procedimientos que ya se encuentran en trámite, a fin de permitir al juez el dictado de un auto que estableciera la necesidad de recurrir a la mediación intrajudicial antes de la prosecución del procedimiento.

Ello permitiría que el conflicto latente que existe entre las partes, y que está sometido al procedimiento judicial, le dé la oportunidad a un mediador de intentar llegar a una avenencia de las partes en una materia de las que se han clasificado en la Ley que se propone como una de las posibles que pueda derivarse a la mediación obligatoria para evitar la continuidad del procedimiento.

Así, se aprovecha para que en aquellos procedimientos en trámite se pueda establecer el uso de la mediación en el ámbito intrajudicial. La preceptividad de la mediación intrajudicial es una vía adecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que sea estrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, dejando las materias que se han fijado en el texto legal que se propone para que puedan ser resueltas por la mediación, quedando la vía judicial como recurso subsidiario, pero una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en la mediación.

2. Materias que se pueden derivar a mediación civil obligatoria ante la crisis del coronavirus

El listado de materias es fundamental para reconducir la mediación obligatoria a aquellas materias en donde se pueden llegar a acuerdos y que pueden ser susceptibles de que sean adoptados. Las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:

– Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores -salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género-.

– Responsabilidad por negligencia profesional.

– Sucesiones.

– División judicial de patrimonios.

– Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.

– Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación.

– Alimentos entre parientes.

-Propiedad horizontal y comunidades de bienes.

– Derechos reales sobre cosa ajena.

– Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.

– Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.

– Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.

– Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.

– Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.

La mediación obligatoria en los asuntos recogidos en esta lista es, desde mi punto de vista, un primer paso y la realidad es que no puedo estar más de acuerdo con esta iniciativa. Creo que ha llegado el momento de recurrir de forma preceptiva y obligatoria a la mediaciónno solo como medida para evitar el colapso judicial sino como forma de demostrar la eficacia de la mediación como solución alternativa a la judicial en la resolución de conflictos. Y tiene que ser en momentos como el presente, de emergencia social, que suponen una situación de absoluta excepcionalidad y urgencia, cuando el legislador tome cartas en el asunto, apueste por la obligatoriedad en el inicio de la mediación y haga frente a los que por encima de la eficacia de los métodos alternativos de resolución de conflictos siguen pensando que quebrantar el principio básico de la voluntariedad del uso de la mediación es ir en contra de su propia esencia. La voluntariedad seguirá existiendo en todo momento y se podrá seguir con la mediación o no pero la obligatoriedad de una sesión informativa de mediación abrirá muchas puertas y opciones a muchas personas que ahora no tienen claro si acudir o no, prefiriendo no arriesgar. Si la sociedad percibe la mediación como una apuesta más en la resolución de conflictos el interés crecerá y con ello un mayor número de conflictos podrán resolverse de esta forma. Hablamos de únicamente obligatoriedad en la sesión informativa no de inicio del proceso aunque todo puede llegar independientemente de poder abandonar la mediación en cualquier momento y del resultado de la misma. La realidad es que no se pierde nada y no debemos olvidar que si al final no responde a nuestras expectativas la vía judicial siempre nos estará esperando.

D) La mediación electrónica u online

La crisis del COVID-19 en España puede dificultar los encuentros personales para la resolución de conflictos no sólo en los procesos de mediación sino incluso en los tribunales donde las restricciones siguen vigentes. En este contexto se pone de relieve una de las principales ventajas de la mediación: la flexibilidad a la hora de adaptarse a las necesidades de las partes y en particular la posibilidad de que los procesos de mediación pueden seguir desarrollándose gracias a la mediación electrónica o mediación online.

La utilización de la mediación online se contempla en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles (EDL 2008/48365), en su considerando 9º al establecer que: “la presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación”. Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) cuyo art. 24 ofrece la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley. También se recomienda este sistema para las reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros. El desarrollo de este procedimiento de mediación online se encuentra en el RD 980/2013, de 13 de diciembre (EDL 2013/247406), lo cierto es que el legislador ha dejado vía libre a la interpretación de su regulación y sólo marca de especial interés dos cuestiones: garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación.

En los supuestos de mediación online o electrónica deben seguirse las siguientes directrices:

– La intervención en este tipo de mediación igual que en el proceso presencial exige el acuerdo de ambas partes conforme a los principios de voluntariedad, autonomía de la voluntad y libre disposición.

– La referencia a medios electrónicos, videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen, incluye los sistemas de mensajería instantánea que suelen ser utilizados con distintos fine tales como chat, whatsApp, skype, line, viber… Cuando se contraten los servicios de mediación con un proveedor éste tendrá la condición de encargado del tratamiento de aquellos datos y dará cumplimiento a las previsiones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad directa del mediador o de la institución de mediación frente a las partes por los daños que se les pudieran causar por el incumplimiento de las obligaciones que les incumban, en particular en aplicación de las normas sobre protección de datos de carácter personal (art. 31.2 RD 980/2013).

-Los medios electrónicos deben garantizar la identidad de los intervinientes. En este sentido las dificultades que puedan surgir a efectos de evitar suplantaciones de personalidad vendrán resueltas con la firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (EDL 2003/149996) pues garantizará la identificación de los firmantes así como la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. La identidad de las partes deberá acreditarse en el momento de la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación, así como en el momento de la aportación de documentación, establecimiento de las comunicaciones, en la forma de las actas y del acuerdo de mediación.

-Cualquiera de los medios electrónicos que sean utilizados deberá respetar los principios de la mediación. En este sentido quedan a salvo la voluntariedad y libre disposición si se manifiesta la posibilidad de las partes de someterse a un procedimiento de mediación electrónica en virtud de una cláusula que puede ser incluida en un contrato suscrito por ellas, o la libertad de cualquiera de ellas de, en cualquier momento, renunciar a la celebración de esta modalidad de mediación. Respecto de los principios de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores consagrados se dan por cumplidos al no poder exigirse requisitos técnicos en los sistemas sin previo acuerdo de las partes, evitando, que los mismos puedan suponer un desembolso económico exagerado. La mayor problemática de la mediación online se presenta respecto al cumplimiento del principio de confidencialidad. Ésta requerirá que mediador, instituciones de mediación y partes pongan en marcha procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que únicamente permitan el acceso a la información a las personas necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de mediación. Habrán de adoptarse medidas tanto en las instalaciones como en los equipos en los que se almacena la información y redes de telecomunicaciones que eviten el acceso no autorizado de terceros.

– El procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos lo ha regulado el RD 980/2013, en su Capítulo V, arts. 30 al 38, para reclamaciones de cantidad de hasta 600 € o de otro interés cuya cuantía no supera la citada cantidad. Los responsables de la seguridad serán los mediadores o entidad mediadora que deberá garantizar en cualquier fase del proceso la privacidad, la integridad y el secreto de las comunicaciones así como la confidencialidad. Debe salvaguardarse igualmente en todo momento la normativa de protección de datos vigente y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (EDL 2002/24122). Será obligatorio poder dejar un registro de actividad para poder ser auditado en caso de necesidad. El expediente será único para todo el procedimiento y aglutinará toda la documentación y comunicaciones generadas durante el proceso, sumando todas las actas de inicio, de constitución y final de mediación, quedando las partes informadas en todo momento. Se especifica la necesidad de poder acceder a través de dirección electrónica a las comunicaciones relacionadas con la mediación. Pasados cinco días sin acceder a las mismas se considerará no presentado a la sesión prevista.

– Se establece el plazo máximo de un mes para llevar a cabo la mediación online desde la recepción de la solicitud sin perjuicio de que ambas partes puedan de mutuo acuerdo el proceso electrónico en cualquier otro proceso de mediación establecido. Tras la presentación de la solicitud el mediador se podrá en contacto a la mayor brevedad con la parte solicitada a efectos de solicitar su conformidad que deberá contestar en un plazo razonable, so pena de considerar rechazada la solicitud. Una vez recibida la aceptación se informará a las partes a través del acta de constitución e inicio del procedimiento, generando un número de expediente.

Entre las ventajas de la mediación online están, sin duda, la facilidad de contacto y la libertad de elegir el momento para el mismo, reduciéndose el tiempo de intervención. La deslocalización permite además que desde cualquier lugar geográfico se puede atender una solicitud de e-mediación, con un mínimo coste para las partes. Igualmente el efecto desinhibición entre las partes al encontrarse siempre en su entorno.

En cuanto a las principales desventajas que puede traer consigo la mediación electrónica u online estaría el posible riesgo de violación de la intimidad de las partes y el mediador y la seguridad de los medios utilizados para hacer la mediación electrónica. Además la información obtenida durante el proceso de mediación podría mostrarse deficitaria por la inexistencia de lenguaje no verbal y otros datos corporales necesarios para el buen conocimiento y la buena práctica profesional. La exigencia necesaria de la firma electrónica para los contratos y documentos también podría ser un grave impedimento.

Analizada la mediación online y las ventajas y desventajas que la misma trae consigo, debe señalarse que, sin duda, son mayores los beneficios que se pueden obtener que las desventajas que se pudieran producir. Existen mecanismos, como se ha comentado, para garantizar la seguridad y la absoluta confidencialidad de todo lo que suceda en el proceso de mediación. En tiempos de grave crisis y necesidad de medios alternativos para la resolución de conflictos cualquier opción debe aprovecharse aunque tengamos que ir adaptándola a las circunstancias. En mediación familiar es cierto que puede ser una desventaja la ausencia de sesiones presenciales y de contacto personal ya que en situaciones donde los sentimientos y las emociones fluyen la presencia del mediador puede favorecer la confianza y la tranquilidad a efectos de obtener la información necesaria. Sin embargo, desde otra perspectiva, esta falta de contacto puede jugar a favor cuando existe una mala comunicación o relación que puede interferir en la consecución de un acuerdo consensuado. No obstante, independientemente de que no existe la alternativa perfecta, en estos tiempos en que nos limitan precisamente el contacto por razones de salud pública, la mediación electrónica nos abre todo un abanico de posibilidades para poder llevarla a cabo en cualquier momento y en cualquier lugar algo que desde mi punto de vista resulta fundamental en los tiempos que estamos viviendo. Si la situación y circunstancias lo permitieran lo ideal sería poder compaginar sesiones presenciales con sesiones online a efectos de suplir algunas de estas desventajas de las que estamos hablando, sobre todo en los comienzos de la mediación donde la generación de confianza resulta tan fundamental.

IV. Conclusiones

A modo de resumen y a efectos de aclarar la importancia de los acuerdos extrajudiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos en estos tiempos de COVID-19 que estamos viviendo, debo concluir:

1. Durante el tiempo que duró el estado de alarma y estuvo paralizada la actividad judicial he podido comprobar que, no existiendo vías judiciales rápidas y eficaces, los acuerdos extrajudiciales se convirtieron en una gran opción. En concreto, en Derecho de Familia los progenitores acudieron a los profesionales para negociar las nuevas situaciones y la realidad que se estaba viviendo y se llegaron a acuerdos satisfactorios y garantistas para ambas partes. Esta negociación permitió tener en cuenta la excepcionalidad de la situación que se estaba viviendo, nunca antes existente, así como las necesidades concretas de las partes para las que no existía referente alguno legislativo, jurisprudencial y doctrinal que pudiera dar una respuesta eficaz.

2. En estos tiempos de emergencia sanitaria y social, derivada del COVID-19 los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos se han convertido en la gran apuesta a fin de hacer frente al colapso judicial y evitar, de una vez por todas, la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad. Son muchas las iniciativas que han surgido a fin de impulsar la negociación, el arbitraje y la mediación, figuras que ya existen desde hace años pero a las que ahora parece se quiere dar el impulso decisivo.

3. Aunque el arbitraje en el ámbito del Derecho de Familia no está previsto, es éste un buen momento para su desarrollo y consolidación al menos en aquellas materias sobre las que los cónyuges pueden transigir. En tiempos de coronavirus debería hacerse una interpretación más amplía de las materias que pudieran ser objeto de arbitraje comprendiendo no sólo cuestiones patrimoniales sino otras cuestiones derivadas de las relaciones familiares.

3. La mediación en concreto se está perfilando como la gran oportunidad para poder paliar los efectos nefastos del COVID-19 en nuestra sociedad y en el sistema judicial. Esperemos que no quede en otro intento a fin de paliar el desbordamiento judicial acentuado por el COVID-19 y que venga para quedarse en nuestra sociedad. Hay que dejar de ofrecer la mediación únicamente como la alternativa más rápida y barata y hacerlo en base a aspectos mucho más importantes como la recuperación del protagonismo de las partes en el conflicto y la posibilidad de soluciones que el juzgador no puede ofrecer y que van a satisfacer a ambas partes. Igualmente se requiere que los gobiernos reserven para la mediación, anualmente, partidas presupuestarias consolidadas a efectos de garantizar su regular y normal funcionamiento. Han existido grandes iniciativas que funcionando bien han acabado por falta de financiación repercutiendo ello en la confianza de la población y al resto de operadores jurídicos.

4. Entre las grandes iniciativas a fin de impulsar definitivamente la mediación está el imponer obligatoriamente una sesión informativa en determinado tipo de cuestiones litigiosas. Por primera vez se supera el miedo al posible quebranto del principio de voluntariedad que preside la mediación para darle una nueva interpretación a fin de que la mediación llegue a más personas y sea posible la resolución de un número mayor de controversias. Incluso en aquellos asuntos que están en trámite se plantea la posibilidad del recurso de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial.

5. La mediación “obligatoria” no vulnera el principio de voluntariedad ya que este carácter voluntario sigue existiendo para iniciar y concluir el proceso de mediación. La obligatoriedad de la sesión informativa no vulnera dicho principio inspirador de la mediación.

6. En tiempos de crisis y de rigor y limitación en los encuentros y contactos personales el desarrollo de la mediación online o electrónica se perfila como una de las soluciones más ventajosas en la resolución de conflictos. Esta forma telemática de llevar a cabo la mediación puede cumplir con todas las exigencias y principios mediadores por existir normas concretas reguladoras de los mecanismos precisos para garantizar la seguridad de los medios telemáticos empleados, la identidad de las partes mediante la firma electrónica y la confidencialidad.

7. Respecto a las posibles desventajas, sobre todo para el derecho de familia, derivadas de la inexistencia de sesiones presenciales o falta de contacto, debe decirse que dichos supuestos inconvenientes no deben suponer, en ningún caso, un freno a la práctica del proceso de mediación online que en tiempos de COVID-19 sigue ofreciendo la mejor de las alternativas al poder llevarse a cabo en cualquier tiempo y lugar. Además ello no impide que siempre que las condiciones lo permitan se combine este sistema con sesiones presenciales de mediación, a fin de completar la información facilitada y obtener la confianza necesaria.

8. En estos tiempos de crisis que estamos viviendo, lo que debe primar es que frente a la vía judicial existan sistemas rápidos, flexibles y eficaces para la adopción de acuerdos que resuelvan nuestros conflictos. Debería aprovecharse el impacto que el COVID-19 ha producido en nuestra sociedad para hacer una apuesta definitiva por la mediación y el resto de métodos alternativos de resolución de conflictos a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que cualquier tipo de acuerdo extrajudicial es un beneficio para todos.

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V. Bibliografía

-“Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos como métodos adecuados para la Humanización de la Justicia”  Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid https://humanizandolajusticia.com/los-sistemas-de-solucion-extrajurisdiccional-de-conflictos-como-metodos-adecuados-para-la-humanizacion-de-la-justicia/

-“¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?” Carlos de los Santos https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/revolucionara-el-COVID-19-el-arbitraje

-“Arbitraje familiar internacional” Ana Paloma Abarca Junco y Miguel Gómez Jene e-revistas.uc3m.es

-“Demasiado tiempo juntos: Los conflictos en tiempos de coronavirus. La mediación electrónica”  Gema Murciano Álvarez  https://blog.sepin.es/2020/03/demasiado-tiempo-juntos-los-conflictos-en-tiempos-de-coronavirus-la-mediacion-electronica/

-“Mediación por medios electrónicos: mediación online” Tomás Prieto https://www.amediar.info/mediacion-medios-electronicos-mediacion-online/

-“La mediación electrónica, la confidencialidad y la protección de datos de carácter personal” Francisca Ramón Fernández. Indret Revista para el Análisis del Derecho Barcelona (Julio 2014)