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Es indemnizable si alguien toma una decisión frente a otra que le supone perjuicio cuando entre las múltiples opciones, otras no hubieran sido tan negativas

elderecho.com

Vicente Magro Servet

1.- Introducción

Los expertos en economía suelen hablar del concepto conocido como El coste de oportunidad, como el gasto, o coste, que nos supone la alternativa a la que renunciamos, cuando tenemos dos o más opciones para elegir una de ellas y adoptamos una determinada decisión, que al final nos resulta perjudicial económicamente frente a las otras opciones posibles.

Ese coste de la oportunidad se refiere por parte de los expertos a aquel que podríamos haber obtenido de haber escogido la opción alternativa distinta a la que finalmente elegimos, y que nos hubiera supuesto un mejor beneficio. Esta mala elección se conocerá si, finalmente, aquella con la que nos quedamos nos da un determinado resultado distinto, y perjudicial, con respecto a aquel que esperábamos del mismo, y podemos comprobar que la otra opción que hubiéramos elegido sería bastante mejor, si el transcurso del tiempo en el que hemos invertido en la primera opción así lo demuestra que otra de las opciones hubiera sido mejor.

El conocimiento de la mala inversión, de la mala elección, se conoce si aquella por la optamos no nos del resultado esperado y comprobamos que si hubiéramos elegido la otra el resultado hubiera sido mayor. Y, así, la diferencia entre la pérdida, o no obtención del beneficio esperado, y el que hubiéramos obtenido de haber escogido la segunda lección es, en realidad, lo que se conoce como el coste de la oportunidad. Sin embargo, también se suele hablar del coste de la oportunidad como el daño que otras personas causan cuando nos privan de algo a lo que hubiéramos tenido derecho, pero, sin embargo, la actuación de las mismas nos priva de haber podido disfrutar de ese derecho. Esto también puede ser un coste de oportunidad, y, en consecuencia, también puede ser indemnizable con los daños y perjuicios que se hubieran podido calcular de no haber causado determinadas personas daños en la actuación que nos perjudica de forma individual o forma colectiva.

Algunos autores hablan también de una relación entre este concepto y el del lucro cesante, o cantidad que se deja de percibir de no haber ocurrido el acto que nos ha perjudicado. Pero, en realidad, el coste de oportunidad es un concepto más propio que llega a identificar ese perjuicio que nos supone la acción que ha realizado determinada persona contra nosotros, lo que también puede integrarse en el concepto del coste de oportunidad; es decir, no solamente por decisiones propias, sino por las decisiones que adoptan unas personas frente a otras, y en relación a las diversas opciones que tenían, pese a lo cual han optado por aquella que nos ha causado un perjuicio que es indemnizable por el coste de oportunidades, al optar por la perjudicial, o menos beneficiosa, o frente a otra u otras que, a lo mejor, hubieran sido neutras, pero que, al menos, no hubieran causado un perjuicio. Así, es indemnizable si alguien toma una decisión frente a otra que le supone ese perjuicio cuando entre las múltiples opciones, otras no hubieran sido tan negativas.

Es cierto, también, que esta cuestión del coste de oportunidad suele aplicarse en aquellos casos en los que quienes tienen que invertir para seguir haciendo crecer la economía, y crear puestos de trabajo, deciden optar por no hacerlo, pero al final se dan cuenta que si lo hubieran hecho el dinero invertido hubiera sido rentabilizado, si se evidencia con el transcurso del tiempo el fracaso de la decisión de invertir, cuando otros lo han hecho, y el resultado ha sido positivo. Esto nos mueve en el dilema de la importancia de momentos en los que hay que tomar una determinada decisión, y no se hace porque no se quiere arriesgar, y se demuestra, al final, que la decisión de no hacerlo fue un error por el carácter conservador de la decisión. En cualquier caso, sí que es cierto que la decisión arriesgada tiene que también tener unos parámetros que faciliten la decisión de invertir en lugar de dejar congelado el dinero.

Por otro lado, el pequeño ciudadano no tiene el dilema de invertir o no, pero también toma decisiones a las que se le puede aplicar el coste de oportunidad cuando la decisión por la que opta ante otras varias es, finalmente, la errónea, cuando se da cuenta que el resultado de esa opción es negativo y resulta evidente que la otra opción hubiera sido más beneficiosa.

En cualquier caso, últimamente se está optando también por utilizar este término del coste de la oportunidad en relación a los daños y perjuicios que pueden provocar a las personas las elecciones que hagan otras y que nos afectan personal o colectivamente. Y ese daño es lo que sea se denomina el coste de la oportunidad, para referirse a ese lucro cesante al que nos hemos recibido, o el coste del daño que nos ha producido esa actuación concreta por parte de terceros.

Por todo ello, muchos autores hablan de este concepto del coste de la oportunidad en varias áreas, no solamente en la política económica, sino, también, en el sector empresarial, y, también, en aquellas decisiones sobre las finanzas personales. Y, así, en todas las opciones se habla como el coste del valor de la mejor opción no realizada, lo que supone la diferencia entre el beneficio, o la pérdida, que hemos obtenido en la decisión alcanzada, y lo que nos hubiera supuesto el beneficio de la opción que hubiéramos podido elegir, pero no lo hicimos y que hubiera sido más rentable que la finalmente utilizada.

La teoría de la que estamos hablando es una fórmula antigua, ya que es un término que los autores atribuyen a Friedrich Von Wieser, en su Teoría de la economía social, que fue publicada nada menos que en el año 1914, y, sobre todo, se hacía en un momento en el que había limitado recursos, pero muchas oportunidades de entre las que se podían disponer, y que, al mismo tiempo, exigían a las personas estar muy finos a la hora de elegir la mejor opción con los recursos de que disponían para obtener su mejor rentabilidad. Esto es un tema muy interesante, sobre todo, en momentos difíciles en donde las personas tienen pocos recursos y necesitan acertar y estar lúcidos a la hora de tomar la decisión mejor para ellos, así como evitar que esa decisión no solamente no le suponga beneficios, sino que le suponga perjuicios por no haber cogido la opción que les hubiera repuesto una mejor rentabilidad.

Esto nos lleva también a la cuestión de que el debido asesoramiento profesional por parte de especialistas en todos los sectores a la hora que nos ayuden a tomar decisiones supone que el coste de la oportunidad nunca, o difícilmente, se nos presentará cuando el profesional colegiado, o el experto en la materia nos ayude a decidir la mejor opción de entre todas las posibles. Y no solamente esto afecta a aquellas personas con buen poder adquisitivo, sino a cualquier persona que pueda necesitar tomar una decisión en su vida, aunque no se refiera exclusivamente al mundo de las finanzas, sino a cualquier otra opción que pueda tener y que también pueda suponerle un perjuicio económico si no se acierta en la opción mejor de entre todas las posibles.

El asesoramiento personal, profesional, se convierte, así, en una exigencia a la hora de funcionar tanto en el terreno individual como el colectivo, porque todas aquellas personas que trabajen en empresas, o en la propia Administración, y que toman decisiones todos los días deberían tener, no solamente el debido estudio personal a la hora de afrontar la decisión que tienen que adoptar, sino también la debida confrontación con otras personas de cuál puede ser la mejor decisión ante las múltiples opciones que se utilizan. Esto en el mundo del derecho es lo que se denomina deliberar entre distintos profesionales para la puesta en común de todas las opciones posibles ante el caso concreto que existe y poder estar acertados a la hora de elegir, y no equivocarnos con una decisión que pueda causar perjuicio a terceros.

Esto mismo también ocurre en el terreno de la política y en el sector empresarial, donde siempre existen muchas opciones y, a veces, los recursos disponibles no son muchos, por lo que se nos exige en todos los sectores estar muy finos y acertados a la hora de afrontar una decisión, sobre todo, cuando la misma puede tener no solamente perjuicios individuales, sino también perjuicios de carácter colectivo.

Esto ocurre en una empresa en donde la decisión empresarial puede suponer un coste de resultados y oportunidad negativo, como también decisiones que afectan a responsables en la Administración que repercuten a toda la ciudadanía.

Con todo ello, el estudio adecuado, así como el asesoramiento, nos aparecen como esenciales, así con la confrontación con expertos de lo que puede ser mejor y más positivo entre las múltiples opciones que se nos presentan en la vida, a fin de elegir la mejor de todas y no la que nosotros nos puede parecer la mejor. Ahí radica la esencial diferencia para evitar que luego tengamos acudir al cálculo del coste de la oportunidad para evaluar el coste del perjuicio, tanto en el caso de decisiones personales que nos afectan a nosotros, las adoptadas que afectan a le empresa en la que se trabaja, o las realizadas por aquellos que se toman desde cualquier responsable en la Administración, y que afectan a toda la ciudadanía y al Estado en general en muchas ocasiones, lo que exige que no sea demasiado tarde cuando nos damos cuenta del error en la selección.

Por todo ello, algunos autores también valoran saber tanto en el mundo empresarial, en política, o en las decisiones personales, cuáles son los objetivos que se quieren obtener y hacerlo con el mayor resultado de los posibles entre las distintas opciones, así como el valor que puede tener para nosotros aquello que vamos a dejar de ganar si elegimos mal en la opción que cogemos frente a las que dejamos.

Para concluir en esta introducción se habla, así, del coste de oportunidad como el coste del valor que nos supone la mejor opción no realizada frente a aquella por la que se opta.

2.- Es preciso no confundir los denominados «sueños de ganancia» con el real coste de oportunidad indemnizable. La inversión debe haberse realizado para la viabilidad de la reclamación

Existe la tendencia a asociar el coste de oportunidad con el «quantum» total que se estimaba haber ganado, pero desde un punto de vista subjetivo, y asociándolo a lo que el acreedor considera que hubiera obtenido, pero sin un enfoque realmente objetivo y ecuánime, sino con el mayor beneficio obtenido que se esperaba de la mejor opción, u opción previsible que esperaba obtener.

Pero no puede utilizarse la tesis del coste de oportunidad para llevar a cabo un enriquecimiento injusto, debiendo asociarse la reclamación con la existencia del gasto y la objetividad del perjuicio, pero sin caer en meras hipótesis, o que el demandado deba abonar hipotéticos y no justificados beneficios que podrían no haberse alcanzado, ya que aquí radica uno de los problemas de este tema; es decir, el relativo a quién es el que puede asegurar que la «oportunidad alternativa» era mejor que la oportunidad elegida y que ha derivado en incumplimiento por alguien.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL (1) cita tres modalidades en relación al coste de oportunidad, a saber:

a.- El coste de oportunidad de capital:

«Recuerda la tesis de GOLDBERG en el sentido de que “al examinar si el demandante merece que se le indemnice el lucro cesante, el concepto clave es el de coste de oportunidad del capital y apunta que “la reparación del daño debe tener en cuenta el costo de oportunidad del capital. Puesto que no hay razón para creer que esta inversión en particular hubiera sido más rentable que cualquier uso alternativo de los fondos que el demandante ahorró debido a que el trato no se llegó a ejecutar, no habría ninguna pérdida. Así, volviendo al caso del estadio, Kenford aún tenía los fondos que habría invertido en los hoteles, el campo de golf y otros proyectos. Podría haber invertido los fondos en otros proyectos, y no había razón para creer que un conjunto de proyectos es mejor o peor que el otro…. Por lo tanto, para los casos en los que el acreedor no ha realizado ninguna inversión que dependa del cumplimiento del contrato, la regla debe ser la de desestimar la reclamación de la indemnización del lucro cesante.”

En estos casos, si no hay inversión realizada y se dispone de los fondos todavía, al no haber gasto no habría perjuicio real. Un caso en el que, según Goldberg procedería la indemnización del lucro cesante sería Brundige v. Sherwin-Williams Co. Brundige era empleado de Sherwin-Williams, y tenía un pacto de no competencia postcontractual. Sherwin-Williams trasladó su domicilio y su actividad a otro lugar. Brundige se despidió de la empresa y abrió un negocio semejante al de Sherwin-Williams en la antigua localización de ésta. Sherwin- Williams obtuvo una medida cautelar contra Brundige que le impidió operar la tienda. Cuando la medida cautelar se levantó (y el juez denegó la razón a Sherwin-Williams), Brundige demandó pidiendo que se le indemnizara el lucro cesante, esto es, el dinero que habría ganado si hubiera podido operar la tienda durante ese período. Dice Goldberg que, en ese caso, Brundige había realizado ya su inversión de forma específica y, por lo tanto, no podía reaccionar al incumplimiento de Sherwin-Williams invirtiendo esos activos en otra actividad. En general, alguien tiene derecho a la indemnización del lucro cesante cuando lo que pide es que se le entregue “la corriente futura de rendimientos que su propia inversión” producirá razonablemente. El énfasis hay que ponerlo en que se trate de una inversión ya realizada por el demandante y que tal inversión no sea completamente recuperable (esté total o parcialmente “hundida” o se trate de una inversión “específica” a la relación con el incumplidor).»

b.- La regla del art. 1107 CC –EDL 1889/1-.

Según Goldberg se indemnizan los daños previsibles en el momento de contratar -y se aplica a los casos de retraso (o defectos) en el cumplimiento de contratos de obra, principalmente. Los criterios para determinar el lucro cesante es el de los beneficios que el comitente de la obra habría obtenido si hubiera podido empezar a desarrollar la actividad en el momento previsto en el contrato, o el pago de una renta arrendaticia por una instalación semejante durante el número de meses que hubiera durado el retraso.”

Según la tesis de ALFARO citando a Goldberg podemos deducir que aquí sí que ha habido ya una inversión, y, en consecuencia, desde un informe pericial sí que podría calcularse el “quantum” de beneficios en condiciones normales. La cuestión surge en fijar el beneficio medio que podría haberse obtenido, que no siempre tiene que ser el mejor, sino que debe referirse al medio, por lo que en el caso de que la parte reclamante aporte una pericial, la parte reclamada sí que podría hacerlo con una contrapericia que se oponga a ese “beneficio máximo” que ofrece el acreedor como “coste de oportunidad” dando por sentado que se podría haber alcanzado el máximo, cuando ello no está probado y solo es una previsión que no puede equipararse con el real que hubiera podido obtener, oponiendo el reclamado el enriquecimiento injusto que propone el reclamante.

c.- Contratos de larga duración.

En los que una de las partes -el que paga el precio- termina anticipadamente, pero sin justa causa, cuando la otra parte -la que entrega la prestación característica- no ha iniciado la ejecución. En tales casos, dice Goldberg, la indemnización del lucro cesante debe depender “de si las condiciones del mercado han cambiado”. Si no han cambiado, no debe indemnizarse el lucro cesante (el contratante que ha cumplido parcialmente no tiene coste de oportunidad porque sus prestaciones futuras puede realizarlas a favor de cualquier otro que le pague el precio de mercado dado que éste no ha cambiado según supone Goldberg) pero si han cambiado, entonces el contratante cumplidor tiene derecho a ser indemnizado por el lucro cesante (la razón es que, si el precio de la mercancía suministrada, por ejemplo, ha bajado, el contratante-suministrador sufre un daño por el incumplimiento de la contraparte que se cuantifica en la diferencia entre el precio del contrato para esa mercancía y el precio de mercado -ahora más bajo- y, a través del contrato, el suministrador se había asegurado ese precio durante toda la vigencia del contrato y por todas las cantidades pactadas).»

Con todo ello, en estos casos se nos presenta como esencial un adecuado informe pericial de experto que evalúe el real coste de oportunidad sufrido, sin confundirlo con los denominados «sueños de ganancia» que en ocasiones se introducen en reclamaciones judiciales ante incumplimientos de una de las partes. Y ello, porque no puede utilizarse el procedimiento judicial para obtener unos beneficios hipotéticos sin el desarrollo de la actividad real por el reclamante, y que sean asumidos por el incumplidor, o quien provocó que no pueda llegar a hacerse efectivo el pacto alcanzado entre las partes.

3.- La pérdida de oportunidad como «coste de oportunidades» en la determinación de daños y perjuicios.

Por lo expuesto, dentro del ámbito de los daños y perjuicios, suele asegurarse que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. No se trata, pues, de una indemnización fijada de antemano por el reclamante en base a lo que él asegura que supone la pérdida de la oportunidad de haber conseguido un beneficio que él cuantifica de no haber ocurrido el incumplimiento por la otra parte, o de haber cumplido el contrato, o pacto, en la forma que ambos habían fijado en el contrato.

El «quantum» de la indemnización, como siempre, no puede subjetivizarse por el reclamante, sino que es puramente objetivable en razón a la concreta prueba que pueda llevarse a cabo acerca de cuál es ese perjuicio objetivable.

Se pregunta en esta línea HURTADO YELO (2) cómo ha de cuantificarse en este caso la pérdida de oportunidad, señalando que la cuantificación de la pérdida de oportunidad en estos casos no es nada fácil, pues los criterios jurisprudenciales no son nada concretos y se permite un margen importante a la discreción judicial.

Señala así la referencia jurisprudencial acerca de la necesidad de «probar» cuál sería ese hipotético «beneficio» que se reclama de haber habido cumplimiento, y, así, cita:

a.- SAP Madrid, sec. 13ª, 22-5-09 –EDJ 2009/390341-:

Esta sentencia fija criterios que se pueden plasmar en los siguientes:

1.- La indemnización debe tener en cuenta como factor que incide en la entidad del daño la importancia económica del asunto

2.- La consistencia de esa expectativa.

3.- El «pronóstico de viabilidad» de la postura del cliente.

Destaca, así, Hurtado Yelo que hay que recalar en:

a.- El importe económico del asunto, es decir, la indemnización que pudiera recibir el perjudicado, pues la misma cuantificaría la cantidad máxima del perjuicio; y,

b.- La existencia de un juicio de probabilidad de éxito de la negociación que se iba a llevar a cabo, es decir, la probabilidad que se reciba la indemnización procedente.

b.- SAP Lleida, sec. 2ª, 26-4-10 –EDJ 2010/154671-.

Señala que el daño por pérdida de oportunidad es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no exista una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, de modo que ambos elementos deben concurrir para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada.

c.- STS 27-7-07.

«La responsabilidad por pérdida de oportunidad exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas».

Destaca Hurtado Yelo que el daño será mayor cuanto más posibilidades existan de que la indemnización se hubiera percibido, llegando incluso a estimar que dicha indemnización sería nula si esas posibilidades no existieran.

d.- SAP Madrid, sec. 20ª, 29-1-10 –EDJ 2010/34839–

«La indemnización procedente no puede cifrarse, como inicialmente postula el recurrente, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso, resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida, sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia».

Nos encontramos, así, ante supuestos de responsabilidad profesional ante acciones judiciales y actuaciones erróneas que exigen calcular el quantum en el daño moral de tener que recurrir la sentencia dictada y que parte del alegado error del profesional.

La jurisprudencia cita supuestos donde puede aplicarse la tesis del coste de oportunidades y los parámetros a medir para su fijación, a saber:

a.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 214/2014, de 15-4-14, Rec 2274/12 –EDJ 2014/95278–. Supuesto de no entrega de vivienda comprometida en construcción, e indemnización por coste de oportunidades.

En esta sentencia se trata sobre la validez de una cláusula penal en caso de incumplimiento que diste del real perjuicio en el caso de no entrega de vivienda pactada y la indemnización justa por el perjuicio real causado.

Se recoge así que:

«El simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula «espejo» en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir:

1.- Desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada,

2.- Hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía,

3.- El pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o,

4.- Si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido.

Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.»

b.- Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 628/2011 de 27-9-11, Rec 1568/08 –EDJ 2011/276920–. El coste de oportunidades en los casos de reclamación por negligencia profesional de abogado en un litigio.

Uno de los campos en los que se plantea el coste de oportunidades es en los supuestos de reclamación ante negligencia profesional en un caso concreto donde el cliente reclamante solicita una indemnización por la expectativa del resultado posible que se hubiera producido de no haber ocurrido el error que se reclama.

Analiza con detalle esta sentencia la cuestión relativa a la «oportunidad perdida por la negligencia» y cual es su «quantum».

Recoge, así, la sentencia que:

«Se impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido – siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC –EDL 1889/1– (STS 23-7-08, Rec 98/02 –EDJ 2008/147629-).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS 26-1-99 –EDJ 1999/308-, 8-2-00 –EDJ 2000/604-, 8-4-03 –EDJ 2003/9751– y 30-5-06).

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS 27-7-06 –EDJ 2006/275355-).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS 30-11-05).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante (STS 14-12-05 –EDJ 2005/230422-).

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS 20-5-96, Rec 3091/92 –EDJ 1996/2669-, 26-1-99, 8-2-00 –EDJ 2000/604-, 8-4-03 –EDJ 2003/9751-, 30-5-06, 28-2-08, Rec 110/02, 3-7-08 Rec 98/02, 23-10-08, Rec 1687/03 –EDJ 2008/217196-, 12-5-09, Rec 1141/04 –EDJ 2009/82789– y 9-3-11, Rec 1021/07 –EDJ 2011/78875-).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Ahora bien, la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS 19-10-90, 18-7-96, 14-7-00, 15-3-01, 30-7-08, Rec 616/02 –EDJ 2008/166709-, 1-12-08, Rec 4120/01 –EDJ 2008/234504-), solo susceptible de revisión por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS 20-10-88, 19-2-90, 19-12-91, 25-2-92, 15-12-94, 24-3-98, 23-11-99, 5-12-00, 31-1-01, 25-1-02, 10-6-02, 3-2-04, 28-3-05, recurso de casación núm. 4185/89, 21-4-05, 17-1-06, 27-2-06, 5-4-06, 9-6-06, 13-6-06, 16-11-06, 31-10-07, Rec 3537/2000 –EDJ 2007/233306-, 30-7-08, Rec 16/02, 23-10-08, Rec 1687/03 –EDJ 2008/21796-, 12-5-09, Rec 1141/04 –EDJ 2009/82789-, 14 de octubre de 2009, Rec 461/06 –EDJ 2009/244364-, 30-4-10, Rec 1165/05 y 16-12-10, Rec 179/08 –EDJ 2010/298169-) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinación del quantum [cuantía] (SSTS 15-2-94, 18-5-94, 21-12-06, 30-7-08, Rec 616/02 –EDJ 2008/166709– y 1-12-08, Rec 4120/01 –EDJ 2008/234504-).»

Con ello, vemos que el coste de la oportunidad se centraría en aventurar un perjuicio al cliente por el mal quehacer profesional y por haber optado el profesional por una opción claramente negligente que le priva al cliente de la «oportunidad» de obtener una sentencia favorable. Ahora bien, maximizar con este resultado es sumamente peligroso y complicado, ya que se estaría asegurando que cualquier otra opción a la escogida hubiera determinado un resultado favorable y la oportunidad de ganar el caso, por lo que es preciso que, siguiendo la doctrina antes citada, fijar los parámetros a tener en cuenta en estos casos, a saber:

a.- La negligencia debe resultar probada

b.- Es preciso que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como.

1.- La dejadez de la parte,

2.- La dificultad objetiva de la posición defendida,

3.- La intervención de terceros o

4.- La falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial

c.- Se exige el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada. Se exige el requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción.

d.- El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

e.- La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas

f.- Exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente

g.- La valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde:

1.- La fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción

2.- Hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar

h.- La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales -en el caso examinado, por responsabilidad por daños y perjuicios imputable a un abogado respecto de su cliente por negligente cumplimiento de sus obligaciones contractuales- no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 719/2008 de 23-7-08, Rec 98/02 –EDJ 2008/147629– se desestimó la indemnización reclamada señalando que:

«En el caso examinado la afirmación de la sentencia recurrida, no rebatida en el recurso de casación, y fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales del orden social, conduce a la conclusión de que la acción tenía, en palabras la propia sentencia, «escasas y, a nuestro juicio, nulas posibilidades de éxito». Se advierte, en suma, la falta del requisito de una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible ligado a la frustración de la acción ejercitada. Como ha quedado establecido, la parte recurrente no combate esta apreciación de la sentencia, suficiente por sí misma para sustentar la conclusión obtenida acerca de la inexistencia de responsabilidad del demandado.».

c.- Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 2660/2016 de 19-12-16, Rec 2589/15 –EDJ 2016/228872–. No puede equipararse la indemnización de referida pérdida de oportunidad procesal con la pretensión formulada en la demanda de ser indemnizado en la cuantía reclamada en su día en la querella criminal

Las dificultades a la hora de precisar la asociación entre suma reclamada en una acción judicial y la indemnización que se reclama por error en la actuación profesional se recogen en esta sentencia, donde se fija que:

«Considera este Tribunal que ha existido funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que se concreta en una paralización o dilación indebida al admitir tardíamente la querella, lo que causó en definitiva la prescripción de los delitos por los que se acusaba a doña Berta y dio lugar al sobreseimiento libre de la causa, perdiendo el hoy demandante la oportunidad procesal penal de obtener una resolución judicial sobre el fondo del asunto y obtener, en su caso y si hubiera sido procedente en derecho, una condena para resarcirse penalmente de los daños y perjuicios causados por la acusada.

Dicha pérdida de oportunidad procesal ha ocasionado unos perjuicios para el recurrente que deben ser indemnizados de algún modo, pero teniendo bien en cuenta que no constando acreditado el ejercicio procesal de la correspondiente acción civil y de su efectivo coste, no puede la indemnización identificarse con el mismo, y por otra parte, tampoco debe equipararse la indemnización de referida pérdida de oportunidad procesal con la pretensión formulada en la demanda de ser indemnizado en la cuantía reclamada en su día en la querella criminal (cuantía principal reclamada y que determina la del presente recurso), porque al no haber existido pronunciamiento penal al respecto no queda acreditada en absoluto la procedencia de una indemnización por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de la Administración de Justicia que alcance a cubrir la cantidad en su día reclamada, sin que a este tribunal competa enjuiciar la procedencia o no de la acción penal en su día ejercitada por el actor. Y además, tampoco las costas de la querella criminal proceden ser indemnizadas por haber existido pronunciamiento judicial al respecto en el referido proceso penal. Así pues, esta Sala debe concluir la estimación del recurso y anulación de la actuación administrativa recurrida por no ser ajustada al ordenamiento jurídico en cuanto desestimó totalmente la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente, y con estimación en parte de las pretensiones de la demanda, debe este tribunal formular la declaración del derecho del demandante a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad procesal más arriba referida, que discrecionalmente fijamos en la cantidad de 1.200 € por todos los conceptos, desestimando la demanda en lo demás.»

Con ello, no puede equiparse el quantum con la suma que se reclamaba como principal en estos casos, ya que ello sería como someter a enjuiciamiento la acción principal en el proceso de reclamación por la pérdida de oportunidad.

Notas:

1. Blog Derecho mercantil. En relación a Victor P. Goldberg, The New-Business Rule and Compensation for Lost Profits, 2016.

2. Hurtado Yelo, Juan José. Tráfico y Seguridad Vial, Nº 156, Sección Cuestiones prácticas, Diciembre 2011.

El número de transacciones marcó un nuevo récord histórico con más de 244 millones de operaciones en el trimestre

• La pandemia del COVID-19 impactó de manera muy desigual en las distintas ramas de actividad del comercio electrónico. • Las ramas asociadas al turismo sufrieron un desplome del 84% en su facturación con respecto al año anterior. • En cambio, sectores como los supermercados o la compra de electrodomésticos doblaron su facturación respecto al segundo trimestre de 2019.

elderecho.com

La facturación del comercio electrónico en España aumentó en el segundo trimestre de 2020 un 0,2% interanual hasta alcanzar los 12.020 millones de euros, según los últimos datos de comercio electrónico disponibles en el portal CNMCData.

EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DEL VOLUMEN DE NEGOCIO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y VARIACIÓN INTERANUAL (millones de euros y porcentaje)

Los sectores de actividad con mayores ingresos fueron las prendas de vestir, con el 9,4% de la facturación total; la suscripción de canales de televisión, con el 4,5% y los hipermercados, supermercados y tiendas de alimentación, en tercer lugar, con el 4,1%.

LAS DIEZ RAMAS DE ACTIVIDAD CON MAYOR PORCENTAJE DE VOLUMEN DE NEGOCIO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO (II-20, porcentaje)

Si nos fijamos en el número de transacciones, en el segundo trimestre de 2020 se registraron más de 244 millones de transacciones, un 15,6% más. Las prendas de vestir lideraron el ranking por compraventas (7,4%).

EVOLUCIÓN TRIMESTRAL DEL NÚMERO DE TRANSACCIONES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y VARIACIÓN INTERANUAL (millones de transacciones y porcentaje)

En cuanto a la segmentación geográfica, las webs de comercio electrónico en España acapararon el 40,6% de los ingresos en el segundo trimestre de 2020.

El 59,4% restante correspondió a compras con origen en España hechas a webs de comercio electrónico en el exterior.

El saldo neto exterior (la diferencia entre lo que se compra desde el extranjero a sitios webs españoles y lo que se compra desde España al extranjero) arrojó un déficit de 6.085 millones de euros.

Por número de transacciones, el 32,4% de las compraventas se registraron en webs españolas y el 67,6% en webs del extranjero.

El volumen de negocio de las transacciones con origen en España y dirigidas hacia el exterior fue de 7.143 millones de euros, un 27,9% más que en el segundo trimestre del año anterior. El 60,2% de las compras desde España hacia el exterior se dirigieron a la Unión Europea.

Las ramas de actividad con mayor volumen de negocio desde España hacia el exterior fueron las prendas de vestir (un 10,4%), la suscripción de canales de televisión (6,1%) y los servicios auxiliares a la intermediación financiera (un 4,7%).

Por su parte, las ventas desde webs españolas hacia el exterior obtuvieron una facturación de 1.058 millones de euros, un 59,6% menos que en el segundo trimestre del año anterior. El 54,1% de las compras desde el exterior provino de la Unión Europea.

Asimismo, las áreas de actividad relacionadas con el sector turístico (que agrupa las agencias de viajes, transporte aéreo, transporte terrestre, alquiler de automóviles y los hoteles) acapararon el 22,7% de las compras que desde el extranjero se hicieron en webs de comercio electrónico españolas.

Los ingresos de comercio electrónico dentro de España (compras hechas en España a webs españolas) aumentaron un 0,7% interanual hasta los 3.819 millones de euros. Lideraron la facturación dentro de España, los electrodomésticos, imagen y sonido (9,7%), seguidos de los hipermercados, supermercados y tiendas de alimentación (8,8%).

inmodiario.com

ISTA recuerda que la antigüedad de los contadores de agua fría y caliente afecta a la instalación: es una de las razones por las que desde agosto de 2020 es obligatorio sustituir los contadores con más de 12 años de antigüedad.

En la actualidad existen unos tres millones de contadores, fundamentalmente de agua caliente, pero también de agua fría, en comunidades de propietarios con sistemas centralizados, que deberán ser sustituidos en el plazo de cinco años.

Tras el paso de la borrasca «Filomena», que ha afectado principalmente a la mitad norte de la península, generando nevadas copiosas, cuyos efectos durarán varios días, desde las Administraciones han puesto la alerta en la ola de frío y las heladas que registrará temperaturas de -10 grados en algunas provincias, como Madrid.

Solo el primer día de la irrupción de Filomena, la Comunidad de Madrid tuvo que atender casi 1.000 incidencias por episodios de congelación y averías en cuadros de contadores e instalaciones de agua. Según ISTA, una de las compañías líderes en la mejora de la eficiencia energética del sector inmobiliario, la situación no ha afectado al parque de contadores inteligentes que tiene instalados en el interior de cada vivienda, aunque sí que ha podido causar estragos en las tuberías o cuadros que todavía existen en el exterior de los edificios residenciales.

Para evitar la congelación de tuberías, que todavía se pueden producir por las bajas temperaturas, ISTA recomienda seguir una serie de trucos sencillos:

1.- Evita que el agua esté estancada. Deja correr un hilillo de agua siempre, así harás que el agua en el interior de las tuberías esté en movimiento.

2.- Deja circular el calor en los muebles por donde pasen las tuberías. Si la tubería transcurre por el interior de armarios o muebles en el baño o cocina, ábrelos (por ejemplo, debajo del fregadero). Así harás que el calor de la vivienda circule por el interior de estos muebles.

3.- Cierra las llaves de paso y vacía las tuberías. Si es una vivienda donde no vas a estar, lo mejor es cerrar la llave de paso (está normalmente al lado del contador) y abre los grifos hasta que no salga más agua. Así las tuberías quedarán vacías y no se podrán congelar.

4.- Aísla las tuberías. Es importante poner revestimientos aislantes en las tuberías, siendo el más habitual y barato la coquilla. Si no puedes ir a comprarlos, quizás los tengas en casa: en una caldera individual es posible encontrar estos revestimientos en las tuberías de agua caliente (normalmente a la salida de la caldera individual). Si es así, simplemente cambia el aislante a las tuberías de agua fría.

5.- Mantén la calefacción por la noche. Si eres de los que apaga la calefacción por la noche, esta vez te aconsejamos que la mantengas encendida. Así no sólo harás que el agua del interior de las tuberías se mueva, sino que mantendrás atemperada la vivienda.

6.- Utiliza un secador u otra fuente calor. Si llegas tarde y crees que la tubería está congelada, hay soluciones. Utiliza un simple secador de pelo en el punto donde crees que está el agua congelada. Si no te convence, puedes también utilizar trapos calientes y ponerlos en la tubería.

ISTA recuerda, además, que la antigüedad de los contadores de agua fría y caliente no solo afecta a su correcta medición sino también a toda la instalación. «Esta es una de las razones por las que desde agosto de 2020 es obligatorio sustituir los contadores con más de 12 años de antigüedad, una exigencia que facilitará la modernización de los equipos de medición, mejorando las lecturas y la adopción de medidas que permitan el ahorro energético», explica Ignacio Abati, director general de ISTA.

En la actualidad existen unos tres millones de contadores, fundamentalmente de agua caliente, pero también de agua fría, en comunidades de propietarios con sistemas centralizados, que deberán ser sustituidos en el plazo de cinco años.

inmodiario.com

Los edificios construidos están calculados y preparados para soportar una sobrecarga de nieve, pero es importante observar cualquier tipo de fisura o grieta que pueda aparecer durante o en los días siguientes a la borrasca, según el CAFMadrid.

En caso de congelación de contadores, el CAFMadrid recomienda aplicar calor seco, calendando indirectamente su superficie, hasta que se consiga la descongelación del mismo y el correcto paso del agua.

CAFMadrid manifiesta que todas las labores de mantenimiento deberán ser efectuadas con las medidas de seguridad oportunas en cada caso, sobre todo las actuaciones efectuadas en fachadas y azoteas.

Tras la situación meteorológica provocada por la borrasca Filomena, que ha puesto en alerta a la región de Madrid, y que ha generado nevadas con episodios de heladas por bajas temperaturas, que se mantendrán en los próximos días, el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid (CAFMadrid) recomienda realizar algunas labores de mantenimiento, con el fin de evitar daños de mayor envergadura en los edificios y de sus ocupantes.

En relación con el funcionamiento de las comunidades, el CAFMadrid, en la misma línea que las autoridades, recomienda evitar la salida de personas a la calle, salvo que sea imprescindible. «Ante la eventual ausencia de conserjes y empresas de servicios auxiliares, es muy importante la colaboración entre los vecinos del edificio, facilitando las labores de conservación necesarias y ayudando a las personas de avanzada edad o con discapacidad», manifiesta Isabel Bajo, presidenta de CAFMadrid.

Esta institución pone especial hincapié en evitar la utilización de ascensores o mecanismos alimentados por este tipo de energía ante posibles cortes de fluido eléctrico o mantener una temperatura interior de confort en las viviendas, mediante la bajada de persianas u otros elementos aislantes durante la noche para que la perdida de temperatura será menor.

«Las bajas temperaturas y las heladas que está dejando la borrasca en Madrid está causando incidencias en las comunidades de propietarios, debido fundamentalmente a la congelación de cuartos de contadores e instalaciones de agua, que es necesario revisar para evitar la falta de suministros básicos a los vecinos», afirma Isabel Bajo. «Pero el mantenimiento va más allá: también hay que comprobar posibles daños estructurales en fachadas, patios interiores y cubiertas», añade.

El CAFMadrid enumera las labores que las comunidades de propietarios tienen que realizar para garantizar la conservación del edificio y la seguridad de los residentes:

Daños estructurales. «Aunque los los edificios construidos están calculados y preparados para soportar una sobrecarga de nieve, el envejecimiento de los materiales puede generar problemas de seguridad estructural en los mismos. Es importante observar cualquier tipo de fisura o grieta que pueda aparecer durante o en los días siguientes a esta situación», señalan desde el CAFMadrid. Ante la aparición de patologías, esta institución recomienda una evaluación de la situación por un técnico especialista.

Fachadas exteriores e interiores. La acumulación de cantidades de nieve en elementos exteriores puede generar la caída de los mismos en los próximos días. El CAFMadrid cita aquellos elementos que sobresalen de la fachada y que pueden haber almacenado nieve que se haya convertido en hielo, como los equipos de aire acondicionado, jardineras, rótulos luminosos, toldos desplegados, antenas parabólicas, etc. «Se debe tener en cuenta que los soportes de estos elementos, en muchas ocasiones no están preparados para soportar las cargas a las que se están sometiendo. «Es importante retirar el hielo o la nieve, si todavía existe, que haya sobre estos elementos, para ello deberá efectuarse con la seguridad suficiente que garantice que no genera daños en los viandantes o viviendas inferiores», manifiesta la institución.

Cubiertas inclinadas. Según el CAFMadrid, este tipo de cubiertas deben estar preparadas para soportar la carga generada por las nevadas existentes. «No obstante», aclara, «ante problemas en las mismas, como puedan ser canalones en mal estado o problemas generados por el movimiento de tejas, dado el estado de la cubierta y la nieve o el hielo existente en la misma, no debe realizarse ningún tipo de intervención, hasta que no sea posible el acceso a la misma».

También es conveniente, en el caso de la formación de estalactitas de hielo, y siempre que sea posible desde algún elemento seguro, retirar las mismas para evitar que puedan caer a la vía pública y generar daños.

Cubiertas planas o azoteas. En este tipo de cubiertas se habrán almacenado gran cantidad de nieve, la cual, posteriormente se convertirá en hielo, recuerda el CAFMadrid. En este caso, es conveniente que, mientras que la nieve esté blanca y pueda manipularse, sea retirada de los sumideros existentes, con objeto de que con el deshielo el agua generada se pueda evacuar adecuadamente.

Accesos peatonales. En los accesos peatonales a los edificios, se debe tener especial atención a los pavimentos y las rampas construidas con pendientes importantes, las cuales puedan generar resbalones de los transeúntes. Ante esta situación, desde el CAFMadrid aconsejan mantener el pavimento limpio, en las debidas condiciones que evite resbalones y caídas, o bien, colocar elementos que eviten este tipo de accidentes.

Accesos de vehículos. Las salidas y accesos de garajes, que se encuentre en rampa, bien de ascenso o bien de descenso, deberán limpiarse, sobre todo en la zona de rodadura de los vehículos, con objeto de facilitar la salida de aquellos que lo requieran.

Instalaciones. Debido a las bajas temperaturas es posible que las conducciones de agua o los elementos de medida de estas, queden congelados, interrumpiendo el suministro a las viviendas. Para evitar estos problemas, es importante revisar la protección del armario donde se aloja el contador de medida, comprobando que este se encuentra bien aislado y con la puerta correctamente cerrada. En caso de no ser así, conviene proteger el mismo con elementos que eviten que el frío pueda afectarle, como son tejidos de lana, fibra de vidrio o papel de periódico en gran cantidad, espuma de poliuretano, etc. que cubra la totalidad del contador, así como las tuberías de entrada y salida de este. «Si el contador ya se encuentre congelado, será conveniente aplicar calor seco, calendando indirectamente su superficie, hasta que se consiga la descongelación de este, y el correcto paso del agua», explican desde el CAFMadrid. En el caso de instalaciones que durante un tiempo no vayan a ser utilizadas, es conveniente el cierre de la llave de paso, y el vaciado de la instalación interior.

Con respecto a los sistemas de calefacción central del edificio, esta institución aconseja mantener encendida la misma las 24 horas, con régimen reducido durante la noche, para evitar una bajada de la temperatura en la vivienda.

Jardines y zonas exteriores. Se debe tener especial precaución en las zonas de arbolado, manifiesta el CAFMadrid, ya que la acumulación de nieve en las ramas está originando la caída de fragmentos de gran envergadura. «Es importante retirar las ramas con peligro de caída. En caso de no ser posible, hay que tratar de señalizar la zona, con objeto de evitar el paso por debajo de arbolado», apunta.

El Colegio de Administradores de Fincas de Madrid manifiesta que todas estas labores de mantenimiento deberán ser efectuadas con las medidas de seguridad oportunas en cada caso. Sobre todo, las actuaciones efectuadas en fachadas y azoteas deberán efectuarse con los equipos de protección adecuados, que garanticen la seguridad de las personas que los ejecuten, así como de las posibles personas afectadas por la realización de estas.

«En relación con las obras que se encuentren en ejecución, en cubiertas o fachadas de los edificios, deberá ser la Dirección Facultativa y el Coordinador de Seguridad y Salud el que evalúe la continuación de estas en los próximos días, así como las medidas a adoptar para los trabajos a ejecutar. En el caso de no existir dichos técnicos por las características de las obras a ejecutar, sería conveniente la paralización de estas, mediante acuerdo del promotor y la empresa contratista ejecutora de los trabajos», concluye el CAFMadrid.

inmodiario.com

El CGATE tranquiliza a los residentes en edificios de Madrid y Castilla-La Mancha: «Según el Código Técnico de Edificación la sobrecarga de nieve para zonas por debajo de 1.000 metros es de 100kg/m2; tendría que haber más de 80 cm de nieve para empezar a preocuparse».

Como ya ocurrió este verano con las piscinas portátiles colocadas en terrazas, el Consejo General advierte de los riesgos que pueden suponer las grandes cargas en estas infraestructuras.

A raíz de la borrasca «Filomena», que mantiene a España en alerta por nieve y frío, el Consejo General de la Arquitectura Técnica de España (CGATE) urge a extremar las precauciones y recuerda la importancia de limpiar de nieve las cornisas, voladizos, terrazas y aparatos anclados a la fachada (aparatos de aire acondicionado) para garantizar, así, la seguridad de las personas.

No obstante, desde el CGATE mandan un mensaje de tranquilidad a los vecinos de Madrid y Castilla-La Mancha, dos de las regiones donde más está azotando el temporal. Alfredo Sanz Corma, presidente de la institución colegial ha manifestado que «según el Código Técnico de Edificación (CTE) la sobrecarga de nieve para localidades por debajo de 1.000 metros de altitud, es de 100 kg/m2; tendría que haber más de 80 cm de nieve acumulada en terrazas, cornisas o voladizos para que las cargas supongan riesgo de derrumbe».

Con todo, y teniendo en cuenta que más de la mitad del parque inmobiliario es anterior a este CTE, de 2007, una vez que pare de nevar, esta institución recomienda encargar a profesionales cualificados retirar la nieve de zonas delicadas, como voladizos, cubiertas ligeras o cornisas.

«Siempre que sea posible y en zonas de fácil acceso y, sobre todo, que no pongan en riesgo la seguridad personal, es recomendable despejar la nieve acumulada en terrazas o balcones, sobre todo aquellas que estén sobre voladizos, que puedan desprenderse sobre la vía pública y causar daños materiales y, sobre todo, personales», asegura Alfredo Sanz. «En el caso de que los accesos sean complicados, como voladizos y cornisas, es mejor recurrir a profesionales cualificados», añade.

Como ocurriera este verano con las piscinas portátiles colocadas en terrazas, los arquitectos técnicos y aparejadores, en un ejercicio de servicio público, quieren adelantarse a las consecuencias que puede tener la acumulación de nieve y las heladas en superficies cuando estas son ligeras. «Es importante que las comunidades de propietarios se dejen asesorar por técnicos colegiados para comprobar y evaluar el estado real de las edificaciones», concluye el presidente del CGATE.

inmodiario.com

Congelación de tuberías, desplome de infraestructuras dañadas y problemas de accesibilidad son los principales problemas identificados por el Consejo General de la Arquitectura Técnica de España (CGATE)

El CGATE recuerda que hay pequeños gestos que pueden evitar grandes problemas en los edificios y que sirven para combatir las heladas. Otros como la ventilación de nuestros hogares no deben olvidarse pese a las bajas temperaturas.

Tras la histórica nevada que todavía está recorriendo España, la borrasca «Filomena» está ya provocando un acusado desplome de las temperaturas que puede seguir causando problemas para los ciudadanos.

Los edificios no son inmunes a una bajada tan radical de las temperaturas y pueden registrar problemas de difícil solución ya que, en estos momentos, es prácticamente imposible que un profesional pueda desplazarse para solucionarlos.

Ante esta situación, el Consejo General de la Arquitectura Técnica de España (CGATE) ha querido recordar a los ciudadanos algunos gestos que pueden hacer para prevenir problemas en sus hogares.

1.- Pese al frío hay que ventilar nuestros hogares. Las bajas temperaturas no pueden eximirnos de ventilar nuestros hogares, aunque sea de forma muy rápida. Las conclusiones preliminares de un estudio en el que está trabajando el CGATE indican que las concentraciones de CO2 pueden ser nocivas para los habitantes de una vivienda a las cuatro horas en espacios pequeños y cerrados.

2.- El aislamiento térmico es la mejor solución para evitar el frío en el interior de los hogares y dotarlos de eficiencia energética. Pero si nuestra vivienda no cuenta con él, ante la ola de frío polar, podemos colocar burletes en puertas y ventanas que evitarán que el aire y el frío se cuelen en el interior de las viviendas. Las alfombras y cortinas también nos protegerán de la desagradable sensación térmica que provocan las heladas.

3.- Se recomienda abrir los grifos cada poco tiempo para evitar la congelación de las tuberías. También es recomendable dejar un pequeño goteo que prevendrá la congelación del agua en el interior de las tuberías y cañerías.

4.- Atención a las llaves de paso. Los aparejadores y arquitectos técnicos recuerdan que antes de que se produzca un problema tengamos bien localizada la llave de paso por si hubiera escapes de agua tras la congelación o rotura de una tubería.

5.- También, en viviendas unifamiliares con sistemas de riego hay que tomar la precaución de vaciar las conducciones de agua para evitar problemas de congelación. Para las tuberías que transcurren en el exterior del edificio o sistemas de riego por goteo, el CGATE recomienda que se protejan con un material específico para el aislamiento de tuberías. «Si no tenemos en nuestros hogares los materiales más adecuados y ante la imposibilidad de acceder a puntos de venta, lo importante es que «abriguemos» las tuberías con cualquier material a nuestro alcance. Con cinta aislante y papel de periódico podremos salir del paso», asegura Alfredo Sanz Corma, presidente del CGATE.

6.- Pero si los grifos dejan de funcionar de forma súbita, es posible que las tuberías ya se hayan congelado. Ante esta situación es fundamental no tratar de descongelarlas con agua caliente, ya que podrían reventar. «Es mucho más aconsejable y, siempre que las tuberías estén a la vista aplicar calor seco como el de un secador de pelo», aconseja Alfredo Sanz.

7.- Otra de las recomendaciones es llenar envases o cubos con agua que nos pueda servir para las necesidades básicas en el caso de que una tubería se congele o los cortes de aguas se prolonguen.

8.- En el caso de que la tubería haya reventado, la primera de las recomendaciones es cerrar la llave de paso, apagar los calentadores de agua y poner cubos o protecciones plásticas, si es posible, donde se haya producido la rotura.

La accesibilidad de los edificios también puede verse comprometida por el hielo

9.- El acceso a los edificios es otro de los grandes problemas que pueden originarse por las heladas. En su libro, «Las 7 llaves para un edificio saludable», el CGATE explica que para que una vivienda sea accesible no debe haber diferencia de nivel entre la acera de la calle y el interior del portal». Pero con la llegada de las heladas las rampas que solucionan los problemas de accesibilidad pueden convertirse en un auténtico peligro. Los aparejadores recomiendan que las comunidades de vecinos intenten despejar la nieve de los accesos al portal antes de que esta se hiele y se arroje sal para evitar la formación de hielo que puede provocar peligrosos resbalones.

10.- En el interior de los portales o el acceso a ascensores y escaleras puede esparcirse serrín o colocar unos cartones para que el hielo derretido no provoque caídas.

11.- Las calderas modernas disponen de termostatos que las protegen de posibles heladas, pero hay que tener cuidado de proteger las calderas más antiguas si las temperaturas son extremas, si estas instalaciones están en terrazas o tendederos necesitarán mayor protección.

12.- Ojo con estufas y braseros. Aunque son fuentes rápidas de calor, cada año suelen registrarse numerosos percances asociados a su mala combustión que generan gases tóxicos y al riesgo de incendios.

Estos consejos nos ayudarán a pasar esta ola de frío pero el principal consejo que el CGATE quiere ofrecer es que los ciudadanos rehabiliten sus hogares con patologías o carencias para prepararlos frente a estas contingencias. «Como en el resto de circunstancias, para nuestros edificios también es más importante prevenir que curar», asegura Alfredo Sanz, «un correcto aislamiento térmico, la revisión y sustitución de instalaciones, el mantenimiento correcto del edificio y sus accesos, nos ayudarán a contar con edificios seguros y resistentes frente a cualquier contingencia», concluye.

lavanguardia.com

Los Administradores de Fincas de Madrid han aconsejado este domingo labores de mantenimiento en los edificios tras el paso de la borrasca Filomena.

Isabel Bajo, presidenta del Colegio de Administradores de Fincas de Madrid (CAFMadrid), advierte en un comunicado de que «aunque los edificios están preparados para soportar una sobrecarga de nieve, el envejecimiento de los materiales puede generar problemas de seguridad estructural».

Por ello aconseja observar cualquier tipo de fisura o grieta en cubiertas, patios interiores y fachadas que pueda aparecer en los próximos días.

El CAFMadrid reseña que los elementos que sobresalen de la fachada pueden haber almacenado nieve «que se haya convertido en hielo», como los equipos de aire acondicionado, jardineras, rótulos luminosos, toldos desplegados o antenas parabólicas e insta a retirarla sin que haya peligro para los viandantes, una recomendación que extiende al caso de que se hayan formado carámbanos.

Bueno señala que es conveniente la retirada de nieve de los sumideros existentes, con objeto de que «con el deshielo el agua generada se pueda evacuar adecuadamente», además de mantener los accesos peatonales del edificio limpio para evitar caídas, así como los accesos a garajes.

Aunque apunta que las bajas temperaturas y las heladas están causando principalmente incidencias en las comunidades de propietarios, debido a la congelación de cuartos de contadores e instalaciones de agua.

«Si el contador ya se encuentra congelado, será conveniente aplicar calor seco, calentando indirectamente su superficie, hasta que se consiga la descongelación de este». En el caso de instalaciones que durante un tiempo no vayan a ser utilizadas, es conveniente cerrar la llave de paso y el vaciado de la instalación interior.

Para evitar estos problemas, es «importante» revisar la protección del armario donde se aloja el contador de medida, comprobando que este se encuentra bien aislado y con la puerta correctamente cerrada.

Con respecto a los sistemas de calefacción central del edificio, aconseja mantener encendida la misma las 24 horas, con régimen reducido durante la noche, para evitar una bajada de la temperatura en la vivienda.

El Colegio de Administradores de Fincas de Madrid incide en tener precaución en zonas de jardines y arbolado ya que la acumulación de nieve en las ramas está «originando la caída de fragmentos de gran envergadura», por lo que aconseja retirar las ramas o señalizar la zona prohibiendo el paso.

Hacen especial hincapié en evitar la utilización de ascensores o mecanismos alimentados por este tipo de energía ante posibles cortes de fluido eléctrico y mantener una temperatura interior de confort en las viviendas, mediante la bajada de persianas u otros elementos aislantes durante la noche para que la perdida de temperatura será menor.

En relación con las obras que se encuentren en ejecución, en cubiertas o fachadas de los edificios señalan que deberá ser la Dirección Facultativa y el Coordinador de Seguridad y Salud la que evalúe la continuación de estas en los próximos días.

Por último, ante la eventual ausencia de conserjes y empresas de servicios auxiliares, aconseja la colaboración entre los vecinos del edificio, «facilitando las labores de conservación necesarias y ayudando a las personas de avanzada edad o con discapacidad».

A partir del mes de marzo, estas entidades serán las encargadas de vigilar si los miembros de este colectivo cumplían los requisitos para recibir las prestaciones. En caso contrario, se procederá a la retirada de las mismas y también se podrán aplicar sanciones. Por otro lado, la UPTA ha exigido al Gobierno la prórroga de estas ayudas.

material-electrico.cdecomunicacion.es

Las Mutuas vigilarán a partir del mes de marzo si los autónomos que han recibido la prestación por cese de actividad a causa del COVID-19 realmente cumplían los requisitos exigidos para acogerse a las mismas.

En concreto, y desde el día 1 de ese mes, las asociaciones empresariales tienen potestad para comprobar los modelos 303, 130 y 131 de la Agencia Tributaria. En este sentido, cabe subrayar que es necesario que el trabajador por cuenta propia les autorice para que puedan realizar esta consulta.

¿Qué tiene que hacer el autónomo?

Tal y como se especifica en el Real Decreto que activó dichas ayudas, «las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, siempre que tengan el consentimiento de los interesados, recabarán del Ministerio de Hacienda los datos tributarios correspondientes al año 2020 de los trabajadores autónomos».

Si éstas no pudieran tener acceso a los datos obrantes en las administraciones tributarias, especifica el texto, los trabajadores autónomos deberán aportar a la mutua colaboradora los siguientes documentos:

• Una copia del modelo 390 de declaración resumen anual IVA del año 2020.
• Una copia del modelo 130 correspondiente a la autoliquidación en pago fraccionado del IRPF del año 2020.
• La declaración de la renta de las personas físicas o certificado de empresas donde consten las retribuciones percibidas por cuenta ajena.

Si el autónomo no otorga el permiso correspondiente, deberá aportar la documentación que le soliciten desde la mutua en un plazo máximo de 10 días.

Retirada de ayudas y sanciones

Tal y como informa el diario Cinco Días, existen diferentes vías para iniciar la retirada de ayudas y la aplicación de sanciones. En concreto, se debe tener en cuenta que:

• Si el propio autónomo comprueba que ha dejado de cumplir con los requisitos necesarios, tiene la posibilidad de renunciar a la ayuda antes del día 21 de enero de 2021. Para ello, solo debe devolver el importe recibido, y no tendrá ningún recargo ni coste.
• Si las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social se percatan de que no se cumplen con estas condiciones, la propia mutua lo comunicará a la Tesorería General de la Seguridad Social y el trabajador autónomo deberá devolver la ayuda, esta vez sí, con un recargo adicional del 20 %.

¿A qué autónomos afecta?

Las Mututas podrán investigar esta prestación por cese de actividad para trabajadores por cuenta propia que cumplan unos requisitos excepcionales derivados del coronavirus:

• La facturación deberá ser inferior al 75 % si la comparamos con el mismo periodo del año 2019. De igual manera, no se podrán superar los 1.938,59 euros facturados en un mes, o, en el caso del trimestre, los 5.818,75 euros.
• En el caso de los autónomos societarios, las nóminas no podrán superar el 25 %. Además, tampoco podrá ser superior a facturación de la empresa durante el mismo periodo el pasado ejercicio, ni en concreto en la propia nómina del socio trabajador.

Cabe recordar, y según se describe en el propio Real Decreto, que los autónomos también deben estar afiliados y dados de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, al menos, 30 días naturales antes de la fecha de la resolución que acuerde el cese de actividad.

Además, deben estar al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. «No obstante, si en la fecha de la suspensión de la actividad no se cumpliera este requisito, el órgano gestor invitará al pago al trabajador autónomo para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales ingrese las cuotas debidas. La regularización del descubierto producirá plenos efectos para la adquisición del derecho a la protección», matiza la mencionada normativa.

UPTA exige la prórroga de esta prestación

Este mismo jueves, la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA) ha exigido al Gobierno que amplíe esta prestación, que finaliza el 31 de enero de 2021, hasta el mes de marzo. Además, la entidad ha pedido al ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, que se avance en la puesta en marcha del nuevo sistema de cotización a la Seguridad Social en el sistema especial del RETA.

«No podemos demorar por más tiempo el cambio de modelo, este semestre debe ponerse en funcionamiento, lo contrario sería una auténtica insensatez», ha señalado el presidente de UPTA, Eduardo Abad.

La organización estima que, en los primeros meses de 2021, las ventas se desplomarán más del 50 %, principalmente en los sectores más sensibles al consumo diario. «El ritmo de vacunación, la falta de concienciación ciudadana para adoptar medidas preventivas en estas pasadas fiestas, y como consecuencia, la llegada de la temida tercera ola de la pandemia, hará que el consumo interno, en unos meses que tradicionalmente ya son muy malos, se desplome», augura.

Teletrabajo como forma de conciliación

elderecho.com

José Fernando Lousada Arochena

1. La preferencia legal por el teletrabajo dada su función económico social en tiempos de pandemia

Hasta la pandemia, la implantación del teletrabajo era escasa a pesar de las múltiples bondades que se le reconocen, tanto desde la perspectiva de las personas trabajadoras, como desde la perspectiva de las empresas y administraciones públicas en relación con su personal laboral o funcionario. Desde la perspectiva de las personas trabajadoras, el teletrabajo se valora como un mecanismo idóneo para conciliar vida personal, familiar y laboral, aunque con el riesgo (que también lo hay, pero habitualmente menos, en el trabajo presencial) de las dificultades de la desconexión digital. Desde la perspectiva de las empresas y administraciones públicas, el teletrabajo es un instrumento para modernizar la organización del trabajo, para abaratar costes de asentamiento y, en la medida en que responda a las necesidades de conciliación de su personal, para implicar a este en el proyecto empresarial.

La escasa implantación del teletrabajo era una de las causas de su insuficiente regulación legal, y a la vez esta insuficiente regulación legal era una de las causas de aquella escasa implantación. Hasta la reforma de la reforma de 10-2-2013, el ET ni siquiera lo contemplaba, pues lo que regulaba en su art.13 era el trabajo a domicilio, que no es un concepto igual al del teletrabajo, aunque pudiera interseccionar con algunas formas de teletrabajo. Desde entonces, el ET regulaba, en su art.13 –EDL 2015/182832-, el trabajo a distancia, que se definía ampliamente para incluir al teletrabajo y al trabajo a domicilio. Pero incluso después de esa reforma la regulación adolecía de insuficiencia que era a la vez una de las causas y uno de los efectos de su tan escasa implantación.

Con este panorama legislativo de fondo, llegó la pandemia. Y con ella el teletrabajo presentó, ahora en un contexto de pandemia, una novedosa función económico social: la prevención del contagio sin paralizar la actividad. Si los contagios se previenen restringiendo la movilidad de la población, con el teletrabajo se evitan los desplazamientos del domicilio al trabajo, y del trabajo al domicilio, que representan un número muy significativo de movilidades. Ello sin necesidad de detener la actividad productiva, a diferencia de otras medidas antipandemia, como así ocurre con los ERTEs o con el permiso recuperable.

Dadas esas nuevas funciones (limitación de la movilidad laboral con mantenimiento de la actividad productiva), el RDL 8/2020, de 17 marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –EDL 2020/6795-, establece, en su art.5 –EDL 2020/679-, el «carácter preferente del trabajo a distancia», que es el significativo marbete con el cual la norma se rotula. Faltaba todavía abordar la regulación completa del teletrabajo.

Tras no pocos vaivenes, esa regulación completa del teletrabajo ha visto la luz con el Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, del trabajo a distancia –EDL 2020/28913-. Pero esta normativa no ha desplazado la vigencia del art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– pues al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación de tal artículo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, se le seguirá aplicando la normativa laboral ordinaria (RDL 28/2020). Con lo cual los operadores jurídicos y los tribunales laborales seguirán aplicando, a lo menos durante un tiempo difícil de precisar, el art.5 RDL 8/2020 y, en ese caso, la regulación contenida en el art.13 ET –EDL 2015/182832-.

2. El objeto de la preferencia legal: trabajo a distancia, trabajo a domicilio y teletrabajo

Al precisar el objeto de la preferencia legal, el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– no se refiere al teletrabajo, sino al trabajo a distancia, que no es un concepto exactamente idéntico. Ni lo era antes ni lo es después del RDL 28/2020 –EDL 2020/28913-. Según se definen en el art.2 RDL 28/2020, el trabajo a distancia es una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular; mientras que el teletrabajo es aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación. Dicho más llanamente (y así era también antes del RDL 28/2020), el teletrabajo es una especie del género de trabajo a distancia, que incluye tanto el teletrabajo como el tradicional trabajo a domicilio.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, las diferencias entre el tradicional trabajo a domicilio y el moderno teletrabajo son dos: en aquel no necesariamente se utilizan tecnologías de la información para su realización, mientras que en este su uso es lo que define al teletrabajo; y la ausencia de vigilancia del empresario que caracteriza al trabajo a domicilio no existe necesariamente en el teletrabajo que se puede realizar sin ella (teletrabajo off line, sin una conexión con la red empresarial), o con ella (teletrabajo on line).

Las diferencias entre el tradicional trabajo a domicilio y el moderno teletrabajo trascienden de lo jurídico, pues obedecen a distintas realidades socioeconómicas, aunque con el denominador común de ser ambos colectivos feminizados. El tradicional trabajo a domicilio es un trabajo manual característico de la actividad industrial. El teletrabajo es un trabajo intelectual que supone la utilización de tecnologías de la información, atribuyendo a la persona trabajadora mayor libertad en orden al lugar y al tiempo del trabajo.

En conclusión, el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, en cuanto se refiere al trabajo a distancia sin mayor precisión, es aplicable al trabajo a domicilio y al teletrabajo.

3. La imperatividad de la preferencia legal como excepción al principio de voluntariedad

Frente a la voluntariedad del teletrabajo (reconocida jurisprudencialmente antes del RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– y en este en su artículo 5 de manera expresa), el RDL 8/2020 introduce una excepción al carácter voluntario del teletrabajo dado que su art.5 se pronuncia en términos imperativos: «se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia», con la finalidad expresa de «garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria». En consecuencia, estamos ante una finalidad que va más allá de los intereses de las partes pues conecta con razones superiores de interés económico nacional.

Tal imperatividad está operando en sentido bidireccional. O sea, la empresa está obligada a ofrecer teletrabajo y el trabajador está obligado a aceptarlo. Ni la empresa ni el trabajador pueden alegar, durante la vigencia del art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, el principio de voluntariedad para obviar la imperatividad de la norma. En primer lugar, porque su literalidad es meridianamente clara: «se establecerán». En segundo lugar, porque otra solución no garantizaría como la legislación pretende que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria. En tercer lugar, porque los intereses contractuales de las partes no pueden prevalecer sobre un interés superior como el preservar la economía nacional.

4. El alcance de la preferencia legal en relación con la posición de la empresa

Con relación a la empresa, su obligación de ofrecer la realización en régimen de teletrabajo del mismo trabajo realizado presencialmente nace siempre que tenga teletrabajo o razonablemente pueda implantarlo pues el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– obliga a la empresa a «adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado». Son conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción puede dar lugar a conflicto que puede acabar en sede judicial. En todo caso, en la valoración de lo que sea técnica y razonablemente posible sin un esfuerzo de adaptación desproporcionado se debería valorar, si se hacen efectivas, las ayudas públicas que sobre este particular se mentan en la Exposición de Motivos RDL 8/2020 donde se alude a una obligación de los Poderes Públicos de «facilitar las medidas oportunas para hacerlo posible».

¿Quién determina inicialmente si el teletrabajo es razonablemente implantable en la empresa? Por la lógica intrínseca de las relaciones laborales, es la propia empresa, que es perfecta conocedora de la disponibilidad de medios informáticos, de la capacidad del personal y de las posibilidades organizativas.

Si la empresa decide ofertar el teletrabajo, no necesita cumplir ningún trámite o satisfacer formalidades para que el trabajador esté obligado a aceptar el teletrabajo. Únicamente debe ofertarlo. En particular, la empresa no necesita acudir a una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Nos encontramos ante un cambio radical frente a la legalidad ordinaria pues en ella la empresa ni siquiera podría pretender el cambio a través de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, mientras que ahora puede -y debe- pretenderlo sin más exigencias. Corolario inmediato es que el trabajador no podrá oponer que, si el pase al teletrabajo es de alcance colectivo, no se han seguido los trámites de las modificaciones sustanciales de carácter colectivo establecidos en el art.41 ET –EDL 2015/182832-, y tampoco, sea colectivo o individual, que no se le ha comunicado el teletrabajo con la antelación en esa norma prevista.

Si la empresa decide no ofertar teletrabajo, siendo así que era razonablemente implantable, y ha acudido a un expediente de regulación temporal de empleo, los escenarios de conflicto, y eventualmente de litigio ante los órganos judiciales, surgirán paradigmáticamente en las dos siguientes situaciones:

– Cuando la autoridad laboral no autorice el expediente de regulación de empleo alegando, de oficio o instancia de la representación del personal, que la empresa podía haber ofertado teletrabajo, y también puede haber litigio si lo ha autorizado, pero esa autorización resulta objeto de impugnación (estas impugnaciones se seguirán por la modalidad procesal de conflicto colectivo según disponen el art.6 RDL 16/2020 –EDL 2020/10060– y el art.1 L 3/2020 –EDL 2020/28568-);

– Cuando un trabajador individual reclame teletrabajo y, ante la negativa o la falta de respuesta de la empresa, acuda a los órganos judiciales (debiendo utilizar en este caso, a nuestro juicio, la vía del art.139 LRJS –EDL 2011/222121-) reclamando que se le dé (en este caso el fundamento legal de su pretensión se podría encontrar tanto en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– como en el art.34.8 ET –EDL 2015/182832-), con todas las consecuencias inherentes, y en particular las diferencias existentes entre lo efectivamente percibido por prestaciones de desempleo y lo debido percibir si se le hubiera concedido el teletrabajo, más la posibilidad de reclamar una indemnización de los daños y perjuicios que se le hayan causado.

5. El alcance de la preferencia legal en relación con la posición del trabajador

Con relación al trabajador, el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– desmonta el sistema garantista establecido en la legalidad ordinaria, con lo cual se encuentra obligado en principio a aceptar la oferta de teletrabajo hecha por la empresa.

Ahora bien, el trabajador puede oponer razones justificadas, bien por extralimitación en la oferta empresarial, bien por imposibilidad de aceptarla.

Por extralimitación en la oferta empresarial: la empresa utiliza la oferta de teletrabajo para imponer al trabajador unas condiciones de trabajo diferentes a las aplicables al trabajo presencial (y aún así la oferta sería de aceptación obligatoria si esas condiciones de trabajo diferentes entrasen dentro de los límites del ius variandi empresarial), o la empresa no cumple con sus obligaciones en relación con el teletrabajo (ciertamente parcas a la vista de la escasa regulación del art.13 ET –EDL 2015/182832-, pero aún así existentes: por ejemplo, no facilita los medios materiales necesarios para la realización del teletrabajo, o le impone al trabajador una tarea sin haberle impartido la formación necesaria).

Por imposibilidad de aceptarla: por ejemplo, el teletrabajo ofertado es un teletrabajo on line y en su domicilio no hay posibilidad de acceso a la red, o una falta de espacio suficiente dentro del domicilio en condiciones de salud laboral.

¿Pueden estas razones motivar una oposición radical a la oferta empresarial (ius resistentiae) o debería el trabajador cumplir primero y reclamar después (solve et repete)? No parece factible una respuesta unitaria, sino que hay que estar a las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si la empresa no facilita ninguna clase de medios parece factible un ius resistentiae; pero si los facilita sin abonar el coste de la conexión wifi parece más razonable el solve et repete (dicho esto en términos de generalidad pues habrá que estar al caso concreto).

Fuera de los casos justificados de ius resistentiae, la negativa del trabajador a aceptar la oferta empresarial nos sitúa ante un incumplimiento merecedor de sanción disciplinaria, eventualmente el despido si reúne las exigencias de gravedad y culpabilidad del art.54.1 ET –EDL 2015/182832-. No debemos olvidar que el trabajador no solo está incumpliendo la oferta empresarial; también está incumpliendo lo establecido en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, que es norma imperativa cuya finalidad conecta con el superior interés económico nacional.

6. Regulación del teletrabajo implementado en aplicación de la normativa antipandemia

El art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– puso al descubierto las importantes carencias reguladoras que tenía el teletrabajo antes del RDL 28/2020 –EDL 2020/28913-. Y este las ha resuelto en general. Pero no ha desplazado la vigencia del art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– pues al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación de tal artículo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, se le seguirá aplicando la normativa laboral ordinaria (RDL 28/2020, disposición transitoria 3ª). O sea, se le seguirá aplicando el art.13 ET –EDL 2015/182832– vigente antes del RDL 28/2020, y, en lo no previsto en el mismo, en la normativa laboral ordinaria vigente antes del RDL 28/2020, con las precisiones del art.5 RDL 8/2020 y alguna otra contenida en la disp.trans.3ª RDL 28/2020.

En consecuencia, el teletrabajo implementado a consecuencia de la legislación antipandemia se regirá por las mismas normas en que regía el teletrabajo ordinario antes del RDL 28/2020 –EDL 2020/28913-, sin más especialidades que aquellas expresamente introducidas o aquellas que se deduzcan de una manera lógica.

(1) La primera de las especialidades expresamente introducidas la encontramos en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, y se refiere a las obligaciones preventivas de la empresa. Reza como sigue: «Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el art.16 L 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales  –EDL 1995/16211-, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora».

La autoevaluación no es necesaria cuando se trate de sectores, empresas o puestos de trabajo en las que ya estaba prevista la realización de teletrabajo y, en consecuencia, ya debía existir cumplimentada la evaluación de riesgos. En todo caso, y por precaución, no estaría de más realizar la autoevaluación, especialmente en aquellos supuestos en que, aún estando prevista la realización del teletrabajo, este no se realizaba efectivamente. Y es que el art.16 LPRL –EDL 1995/16211-, además de la evaluación inicial de riesgos, exige otras posteriores en particular con ocasión de la elección de los equipos de trabajo y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. Circunstancias ambas que muy probablemente concurran cuando se comienza a realizar teletrabajo que, aún estando antes prevista su realización, no se realizaba de manera efectiva.

No aclara la norma qué ocurre si el trabajador se niega a realizar la autoevaluación. Dado que la norma establece expresamente que la autoevaluación será realizada voluntariamente, no se puede considerar que el trabajador incurra en algún incumplimiento sancionable si se niega a realizarla. Ahora bien, esa negativa tampoco está previsto le exima de realizar el teletrabajo. La conclusión final de todo ello parece ser que el trabajador, si se niega a hacer la autoevaluación, debe realizar el teletrabajo sin hacer la autoevaluación, lo que desde luego casa muy mal con el carácter de derecho necesario mínimo indisponible de toda la normativa preventiva (LPRL, art. 2.2 –EDL 1995/16211-).

Tampoco aclara el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– qué ocurre si la autoevaluación determina la existencia de riesgos. A nuestro juicio, la lógica de la normativa de prevención obliga a la empresa, como deudora de seguridad, a subsanar las carencias, y ello, además, se compadece con la obligación, que se impone en el propio art.5, de «adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado». Si lo queremos decir de otro modo distinto, el juicio de razonabilidad para la implantación del teletrabajo debe comprender necesariamente los aspectos de la salud laboral de la persona trabajadora.

(2) No se trata de una especialidad contemplada expresamente en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, pero sí se deriva de su propia lógica, y es la de que, en cuanto la norma deroga temporalmente el principio de voluntariedad, no es necesario cumplimentar el acuerdo de teletrabajo de manera expresa, ni en forma escrita. Ahora bien, el empresario sí debería cumplir con la obligación de información establecida con carácter general en el ET, art. 8.5, completando la información con las especificaciones propias del teletrabajo, como serían en particular la adscripción del trabajador a un departamento, la identificación de su superior inmediato u otras personas a que se pueda dirigir para informarse sobre los temas profesionales o personales, o las modalidades de entrega de informes.

(3) Otra especialidad se apareció en el RDL 10/2020, de 29 marzo –EDL 2020/7737-, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. Tal especialidad radica en exceptuar de su aplicación a las personas trabajadoras que puedan continuar prestando servicios a distancia.

(4) Una última especialidad se contiene en la disp.trans.3ª RDL 28/2020 –EDL 2020/28913– al establecer que «en todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario», y «en su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados».

El significado, un tanto hermético, de los incisos iniciales nos hace pensar que «en todo caso» la empresa debe dotar de medios y, de no dotar de manera suficiente, la persona trabajadora tiene derecho a compensaciones que «en su caso» serán estipuladas en la negociación colectiva. De manera que, si no se estipulan en la negociación colectiva, no por ello la persona trabajadora perderá el derecho a las compensaciones oportunas. Y si se estipulan aparenta que no tendrá más derecho que a las compensaciones que en ella se estipulen.

Si comparamos esta norma con la regulación sobre el derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas contenida con carácter general en los art.11 y 12 del RDL 28/2020 –EDL 2020/28913-, la legislación (con algunos matices de redacción acaso trascendentes: lo decidirán los tribunales), parece dar un alcance sustancialmente igual a la obligación empresarial en el teletrabajo implementado conforme el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– que al que esa obligación se le da en el teletrabajo implementado conforme el RDL 28/2020.

El alcance de las obligaciones de la empresa en orden a la dotación y mantenimiento de los medios, equipos y herramientas, y a sufragar su coste, ha sido uno de las cuestiones más problemáticas en la elaboración del RDL 28/2020 –EDL 2020/28913-. Frente a la redacción inicialmente propuesta por el Ministerio de Trabajo, que se podría catalogar como claramente «labour-friendly», la redacción final de los art.11 y 12 presentan una redacción mucho más comedida, que es la que también se aprecia en la disp.trans.3ª.

Ahora bien, las normas finalmente vigentes (tanto los art.11 y 12 –EDL 2020/28913– como la disp.trans.3ª –EDL 2020/28913-) están plagadas de conceptos indeterminados (en lo que ahora es objeto de comentario, la disp.trans.3ª nos habla, sin mayores precisiones, de medios, equipos, herramientas y consumibles, o de gastos derivados de esta forma de trabajo a distancia). Como tantas otras muchas veces, la legislación pasa la pelota a la jurisdicción, siendo los tribunales quienes acabarán fijando el alcance concreto de tales conceptos.

7. Carácter urgente de los litigios sobre teletrabajo

El RDL 16/2020, de 28 abril –EDL 2020/10060-, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, estableció, en su art.7, el carácter urgente a todos los efectos y preferente respecto de todos los que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, de los procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-. Tal preferencia se establecía en ese art.7 RDL 16/2000  desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales con una limitación temporal hasta el 31 de diciembre de 2020.

La L 3/2020, de 18 septiembre –EDL 2020/28568-, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece, en su art.2, apartado 2, esa misma urgencia y carácter preferente, pero sin la limitación temporal hasta el 31 de diciembre de 2020. Una limitación temporal que sí se contiene en el apartado 1 del citado artículo 2, que también se refiere a la preferencia de los procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-. Aunque en este apartado 1 «sin perjuicio del carácter preferente que tengan reconocido otros procedimientos de acuerdo con las leyes procesales».

Magnífico ejemplo el que se acaba de exponer de los galimatías normativos de la legislación antipandemia, que en muchas ocasiones son fruto de la urgencia de la situación, pero otras veces obedecen simplemente a una redacción poco cuidada. Con el ánimo de ofrecer una interpretación lógica, debemos entender que la regulación a considerar es la contenida en el art.2, apartado 2, L 3/2020 –EDL 2020/28568-: es decir se reconoce la urgencia y el carácter preferente sin ninguna limitación temporal y con la única excepción de los procedimientos que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Una urgencia y carácter preferente que, sin embargo, quedarán un tanto desvaídos si consideramos que no se han establecido disposiciones específicas en orden a la celeridad del cauce procesal a seguir, lo que en principio nos conduciría al proceso laboral ordinario ¿también con obligación de intentar la conciliación o mediación previa? No obstante, si la persona trabajadora invoca, a la par que el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, razones de conciliación al amparo del art.34.8 ET –EDL 2015/182832-, la aplicable sería la modalidad procesal especial sobre derechos de conciliación del art.139 LRJS –EDL 2011/222121-.

Acaso se podría considerar también aplicable (y esto resolvería todos los problemas) a estos procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, la nueva modalidad procesal especial que ha introducido el RDL 28/2020 –EDL 2020/28913– en el art.138 bis LRJS –EDL 2011/222121-. Se trataría de una interpretación sustentable en los términos amplios en que la norma está redactada pues habla sin más especificaciones de «el procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia».

En todo caso, la urgencia y el carácter preferente no cubren todos los posibles litigios acerca del teletrabajo, sino que solo aquellos procedimientos que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-. Los demás litigios no tendrán urgencia, ni tampoco carácter preferente.

8. La vigencia de la normativa de excepción

Según la disp.final 10ª RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, su vigencia alcanzará hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. Pero el RDL 15/2020, de 21 abril –EDL 2020/9518-, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, establece, en su artículo 15, que el contenido del art.5 RDL 8/2020 se mantendrá vigente durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista. Lo que supone (si lo entendemos bien) que la vigencia del art.5 RDL 8/2020 alcanzará hasta tres meses después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma. Además, el inciso final del art.15 RDL 15/2020 –EDL 2020/9518– establece que, «en atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto», lo que supone (si de nuevo lo entendemos bien, pues no es fácil desenvolverse en esta maraña legislativa de la normativa antipandemia) que el plazo de vigencia del art.5 RDL 8/2020 ha resultado deslegalizado.

¿Qué ocurre cuando se acabe la vigencia del art.5 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-? Que entrará de nuevo en vigor el principio de voluntariedad que obliga a un acuerdo entre empresa y trabajador para la continuidad del teletrabajo. Sin embargo, la finalización de la vigencia del art.5 RDL 8/2020 no necesariamente coincidirá con la erradicación del COVID-19, con lo cual sería perfectamente posible que al trabajador le interesase la continuidad del teletrabajo por motivos de salud vinculados a enfermedades intercurrentes. Para fundamentar su posición podría invocar el art.25 LPRL –EDL 1995/16211-, que obliga a la empresa a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

idealista.com

Lo utópica idea de pedir prestado dinero sin pagar intereses se ha hecho ahora realidad en Dinamarca. La entidad Nordea Bank ofrece a sus clientes desde el pasado martes la posibilidad de pedir un préstamo hipotecario a 20 años al 0% de interés. En un contexto como el actual en el que los bancos centrales congelan los tipos, el Banco Central de Dinamarca mantiene las tasas negativas desde 2012. Dos bancos más han anunciado que comenzarán a ofertar estas hipotecas en los próximos días.

Dinamarca vuelve a ser noticia en los mercados hipotecarios al ofrecer por primera vez una hipoteca a un plazo de 20 años con unos tipos de interés al 0%. El Banco Central de Dinamarca lleva desde 2012 manteniendo una política de tipos de interés en negativo, para intentar mantener la paridad de la corona danesa con el euro. Esto lo llevan aprovechando los compradores del pequeño país al norte de Alemania para disfrutar de caídas continuas en el coste de los préstamos.

Ahora, la entidad Nordea Bank Abp acaba de anunciar que ofrece a sus clientes la posibilidad de pedir un préstamo hipotecario a 20 años con el 0% de interés. Y otras dos entidades más, Totalkredit, una unidad del mayor prestamista hipotecario de Dinamarca, Nykredit Realkredit, Jyske Bank, ya han anunciado que pronto ofrecerán créditos sin intereses.

Danske Bank, el banco más grande de Dinamarca, ha señalado que podría seguir su ejemplo más adelante. En un momento marcado por la pandemia del coronavirus, ningún banco central importante suba las tasas este año, según la revisión trimestral de la política monetaria realizada por Bloomberg.

Dinamarca tiene el llamado sistema de traspaso en el que las hipotecas están directamente vinculadas a los bonos garantizados utilizados para financiar los préstamos. “Los prestamistas actúan como intermediarios entre prestatarios e inversores, generando ingresos a partir de comisiones, no por los tipos de interés”, aclaran desde Bloomberg.

Todos los préstamos hipotecarios están financiados, es decir que los préstamos están financiados por unos bonos emitidos para esa financiación. Los bancos hipotecarios daneses utilizan estos bonos como única herramienta de financiación, es decir que no se financian con depósitos u otro tipo de pasivos bancarios. Además, los tipos de interés que se ofrecen a los prestatarios son fijadas por la oferta y la demanda en los mercados de bonos y se repercuten a los inversores en una relación 1:1 (cobrándose por el banco además una comisión de gestión de entre el 0,5% y el 1,1%), aclaran expertos en Derecho comunitario.

De hecho Dinamarca es el mayor mercado de bonos cubiertos respaldados por hipotecas del mundo. Lisa Bergmann, economista jefe de vivienda en Nordea Kredit afirma que ”es probable que los bonos que respaldan las hipotecas tengan un precio cercano a un máximo histórico”.

La entidad ha realizado un estudio donde confirma una importante caída de la oferta de viviendas a la venta, alcanzado su nivel más bajo de la última década. De hecho, solo en Copenhague, las casas en venta se un desplomado un 40% durante 2020.