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El dinero abonado en concepto de gastos de hipoteca que estén incluidas en una cláusula declarada abusiva debe ser devuelto al consumidor salvo que el derecho nacional establezca lo contrario, según una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
El TJUE recuerda que si la cláusula es declarada abusiva sólo pueden moderarse los efectos de dicha declaración (la devolución de las cantidades) cuando la ley imperativa así lo acuerde, lo que significa que salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el resto de los importes satisfechos habrán de restituirse al 100%.
Se planteaba igualmente si esa devolución estaba sujeta a plazo de prescripción.
En consonancia con la Sentencia del pasado 9 de julio que quedó solapada con la relativa a los acuerdos y novaciones sobre cláusula suelo, el TJUE vuelve a confirmar que si bien la devolución de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de una cláusula declarada nula está sometida a prescripción (es decir, que se debe ejercitar en un determinado plazo de tiempo transcurrido el cual ya no hay derecho a esa devolución), ese plazo, que en nuestro Derecho será de cinco años, ha de empezar a contar desde que esa declaración de nulidad se produzca por el Juez.
Lo que termina con la disparidad de criterios en plazas como Barcelona, Guadalajara o Ávila, que consideraban que si bien la acción para declarar la nulidad era imprescriptible y por lo tanto se puede ejercitar en cualquier momento, no sucedía así con la restitución de los importes, comenzando a contar desde la firma del préstamo o desde su finalización, según los casos.
El TJUE resuelve y pone fin a una cuestión polémica y es la no imposición de las costas a las entidades bancarias cuando la Sentencia declara la nulidad de la cláusula pero la restitución de las cantidades no coinciden con lo solicitado en la demanda, cosa que ha sucedido con la cláusula de gastos desde 2018 debido a la cambiante jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la extrema demora de los procedimientos de este tipo que provocan que una demanda presentada conforme a la jurisprudencia vigente al momento de su presentación se resuelva más de dos años después, cuando aquélla ha cambiado.
Esta situación, a todas luces injusta por cuanto el consumidor debe soportar el coste de su defensa aún cuando la acción principal generadora de dicha devolución ha sido estimada (lo que se conoce jurisprudencialmente como «estimación sustancial») y tras la negativa del Banco a resolver extrajudicialmente el asunto obligándole a acudir la vía judicial, ha sido reparada por el pronunciamiento del TJUE, que declara que en estos casos se produciría un efecto disuasorio para el consumidor, al saber que para defender legítimamente sus derechos tendrá que pagar a su Abogado y su Procurador aún cuando la cláusula ha sido declarada nula, por lo que en una estimación de costes y la cantidad que pueda recuperar, sencillamente no demandará, premiándose la conducta abusiva de la entidad bancaria.
Y por último y relación a la comisión de apertura, cuestión planteada por el Juzgado de Primera Instancia de Palma.
Como era de esperar, el TJUE considera que el hecho de que la comisión de apertura pueda considerarse parte del precio no la excluye del examen de su abusividad, cuestión que defendía el Tribunal Supremo y que ha sido censurado (como ya sucediera con el IRPH) por el Tribunal Europeo.
Abusividad que debe ser examinada desde la vertiente de la transparencia (que el consumidor estuviera convenientemente informado de su existencia y repercusión económica) como desde el lado del desequilibrio, al no responder el importe que se paga por el prestatario al coste efectivo del servicio.
Por lo tanto, serán los Jueces quienes deban examinar si por uno o por otro criterio la cláusula ha de declararse nula, sin que sirva de excusa como apuntaba también el Tribunal Supremo, que su existencia es suficientemente conocida por los consumidores.
