Día: 21 de diciembre de 2020

confilegal.com

Carlos Berbell

La utilización de un lenguaje especializado es algo consustancial a cada profesión por razones y ventajas obvias: porque acorta el proceso de comunicación entre los que intervienen.

También, es cierto, tiene sus desventajas porque levanta un muro de incomprensión entre los no iniciados.

Es uno de los dilemas de nuestro tiempo. Un dilema que es fácilmente vencible con paciencia y voluntad, porque todo se puede explicar.

Por ejemplo, tenemos la frase en latín Non bis in idem. «Non bis in idem» quiere decir “no dos veces por la misma causa”.

ORÍGENES DEL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»

Tiene su origen, como es lógico, en el Derecho romano, del que somos herederos en España. Está contemplado en el Digesto, o Pandectas, obra jurídica que forma parte del Corpus Iuris Civilis(Cuerpo de Derecho Civil), la más importante recopilación de Derecho Romano de la historia.

Fue realizado por orden del emperador bizantino, Justiniano, en el siglo VI de nuestra era.

El Digesto comprende la  jurisprudencia romana -sentencias de los jurisconsultos clásicos-.

Está ordenado en 50 libros, divididos a su vez, en títulos, y cada título en fragmentos, señalándose en cada fragmento el jurista clásico y la obra de la que se recoge.

EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM» EN NUESTRO DERECHO

Para comprender el non bis in ídem lo mejor es un ejemplo: Manuel es juzgado por un delito de homicidio; el fiscal dice que ha matado a su vecino José.

Tras un largo juicio, después de escuchar a todos los testigos y de estudiar todas las pruebas, el tribunal del jurado no halla pruebas de su autoría y falla a su favor, con un veredicto de no culpabilidad.

Sin embargo, pocos días después del proceso, aparecen nuevas pruebas que demuestran que Manuel mató a José.

Bajo el principio del «Non bis in ídem», la justicia no puede volver a juzgar a Manuel otra vez por el mismo delito, por el que había sido absuelto, aunque sea culpable de la muerte de José. Pero podría ser acusado de otro delito no contemplado previamente.

Los franceses, también herederos del derecho romano, prefieren utilizar su versión nacional “autrefois acquit”, o sea, ya perdonado.

Los anglosajones, por su parte, el conocido «double jeopardy», o cosa juzgada.

El principio «Non bis in ídem» no aparece expresamente reconocido en nuestro texto constitucional, pero sí en su jurisprudencia.

Donde sí figura, de forma clara, es en el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos, que fue ratificado por España. Por lo tanto, estamos obligados a cumplirlo.

El citado artículo cual dice que “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

UN LÍMITE A LA FACULTAD SANCIONADORA DEL ESTADO

Según los juristas españoles, el non bis in idem supone prohibir al Estado que utilice su derecho a castigar doblemente, tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre “la identidad de sujeto, hecho y fundamento”.

¿Qué significa El Real Decreto-ley 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler?

inmodiario.com

José María Esteban

El Real Decreto-ley 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, fue aprobado el 1 de marzo de 2019 por el Gobierno, entrando en vigor el 6 de marzo de 2019. Esto supone que, en los próximos años, nos encontraremos ante realidades diversas en materia de contratos de alquiler de vivienda. Actualmente vivimos en una situación compleja y más que nunca necesitamos estar informados ante la legislación para conocer cuáles son nuestras opciones de cara a un posible Seguro de Caución.

A continuación, vamos a analizar las principales modificaciones en esta nueva ley, como el aumento de la duración en el plazo de los arrendamientos de vivienda, siendo el plazo para persona física 5 años y para persona jurídica 7 años. En cuanto a la renta, se ofrecerá una relación de valores medios de la renta mensual en euros por metro cuadrado de superficie de la vivienda. Además, se establece un límite de incremento de la renta durante la vigencia del contrato, nunca podrá ser superior al IPC anual.

Por otro lado, se establece que el arrendador de una vivienda únicamente podrá exigir al inquilino una garantía adicional al margen de la fianza de 2 mensualidades; es aquí donde entra la posibilidad de entregar un seguro de caución para garantizar dicho alquiler, en vez del aval bancario, como practica habitual.

Además, se introducen modificaciones que inciden en la paralización del proceso de desahucio en situaciones de vulnerabilidad por un plazo máximo de 1 mes si el arrendador es persona física o de 3 meses si es persona jurídica. En lo relativo a los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador, cuando este sea persona jurídica.

La Ley de Propiedad Horizontal incrementa al 10% el fondo de reserva que las comunidades de propietarios deben tener para obras de conservación y reparación de la finca. Permite a las comunidades de vecinos limitar o vetar los arrendamientos turísticos siempre que lo acuerden las 3/5 partes de los propietarios. Y por último las obras que resulten necesarias para garantizar los justes razonables en materia de accesibilidad universal, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas no exceda de doce mensualidades ordinarias.

Como novedad en cuestiones fiscales, exención del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, quedando exentos del pago de este impuesto los arrendamientos de vivienda para uso estable y permanente. Además, se permite a los Ayuntamientos fijar un recargo del 50% de la cuota de IBI para inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente.

Los seguros de caución sirven para curbir el alquiler, actualmente de las empresas, dado que el beneficio que aporta a las mismas , eliminando la CIRBE bancaria, y disminuyendo la exigibilidad de balance, con lo cual aportando mayor facilidad a la financiación tradicional y alternativa, ante un balance mas » limpio». Por todo esto mediante un seguro de caución puedes garantizar el alquiler de naves, locales en centros comerciales..etc…

El Gobierno impone rebajas de precios a los grandes propietarios que no renegocien la cuantía de las rentas

elpais.com

Hugo Gutiérrez

El Consejo de Ministros aprobará el próximo martes un ambicioso plan de choque para la hostelería y el comercio que se ha retrasado más de un mes por las discusiones en el Gobierno. La medida estrella es una rebaja del 50% del alquiler en los locales de hostelería y comercio propiedad de grandes tenedores (los que tienen más de 10 inmuebles urbanos, sin contar trasteros y garajes). Para las empresas será una inyección de fondos en vena, no un préstamo a devolver, que reducirá sus gastos de forma considerable. Es una medida sin coste para las arcas públicas, alejada del modelo alemán de ayudas directas pagadas por el contribuyente. Así, se traslada el problema a los propietarios, que ahora tendrán incentivos para rebajar sus precios.

Hace meses que el Gobierno trabaja en un plan de rescate a la hostelería (servicios que proporcionan alojamiento y comida a los clientes) y el comercio. Tras múltiples encuentros interministeriales, el documento cuenta ya con un consenso amplio. Y ha conseguido articular una inyección potente para el tejido productivo mediante la quita de los alquileres —sin mermar las cuentas públicas—, como quería la ministra de Industria, Comercio y Turismo, Reyes Maroto.

Para acceder a esta ayuda será necesario cumplir varios requisitos. El principal es que el local sea propiedad de un gran propietario. Y que no haya un acuerdo previo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago durante la pandemia. Si cumple estas condiciones, el inquilino podrá solicitar antes del 31 de enero la quita del 50% durante el estado de alarma (en principio hasta mayo), sus posibles prórrogas y hasta los cuatro meses posteriores, como confirman fuentes del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. Con esta medida, en la práctica el Ejecutivo presiona para que los propietarios de locales comerciales accedan a renegociar las rentas.

Los negocios que quieran acogerse al plan tendrán además otra alternativa: podrán solicitar una moratoria en el pago mensual durante el mismo periodo de tiempo. En este caso, como ya se hizo para la vivienda habitual de afectados por la crisis de la covid, se tendría que acordar una devolución prorrateada en meses posteriores durante un tiempo determinado. Es decir, esta fórmula reduciría el gasto del alquiler a cero durante unos meses, aunque a la larga se tendría que devolver.

Obligados a entenderse

De esta forma, el Gobierno trata de articular un procedimiento que fuerce a ambas partes a renegociar en los casos en que no se haya hecho antes. No hay cálculos sobre cuántos negocios están en esta situación, aunque, a juzgar por las reclamaciones del sector, muchos pequeños empresarios que llevan meses protestando por la intransigencia de sus caseros se acogerán a la medida. Este gasto, que se mantiene fijo mes a mes, supone un problema cada vez mayor tras meses de ingresos muy reducidos por las restricciones.

En el otro lado de la balanza, los propietarios que no hayan aceptado bajadas de precios se verán ahora empujados a ello. Si no acceden, entonces no les quedará otra que renunciar a la mitad de la renta durante este tiempo o no recibir nada en los próximos meses y que se lo reembolsen a plazos en el futuro.

El tira y afloja en el Gobierno de coalición sobre el rescate al pequeño comercio ha sido importante en las últimas semanas. El plan finalmente se ha recortado en otras cuestiones, como las ayudas directas que sí ha impulsado Alemania. El Gobierno de Angela Merkel paga a los negocios afectados el 75% de lo que facturaran el año anterior. Las resistencias de Economía y Hacienda, que mira con lupa los números para que cuadren las cuentas, han impedido avanzar en esta línea. A cambio, se da rienda suelta a las rebajas en el alquiler, que, según los estudios que maneja Industria, es el principal problema de gran parte de los negocios, sobre todo de los más pequeños con un colchón financiero exiguo.

Buena parte de los bares, restaurantes y comercios en España están en régimen de alquiler. Y han visto cómo la facturación se ha hundido desde el inicio de la pandemia, mientras que tenían que pagar todos los meses la misma cantidad porque muchos no conseguían bajadas de precio ni condonaciones. En esos alquileres se centrará el plan de rescate, aunque el paquete incluirá otras medidas, según afirman fuentes ministeriales.

El proyecto está todavía expuesto a cambios por parte de los departamentos implicados: la vicepresidencia económica, Hacienda, Turismo y Comercio, Trabajo y Seguridad Social. Pero la medida troncal de la rebaja de los alquileres cuenta con un amplio consenso. Tanto es así que estos términos ya han sido debatidos en la comisión de subsecretarios que prepara el Consejo de Ministros.

Beneficios fiscales para los caseros con pocos locales

Los hosteleros y comerciantes que alquilen su local a pequeños propietarios también tendrán una baza para conseguir la rebaja de la renta. La norma contiene incentivos fiscales para aquellos caseros con 10 o menos locales que acepten renegociar sus alquileres. El Gobierno espera que suponga un aliciente para aceptar una bajada del precio en negocios como el turismo, los restaurantes, los bares, las cafeterías o el comercio, muy castigados por la pandemia.

Estos incentivos fiscales estarán condicionados a que los pequeños propietarios acepten rebajas en enero, febrero y marzo del próximo año. El borrador del decreto no les obliga a reducir el precio durante más meses, aunque se espera que el cambio se mantenga más tiempo. Esta es la fórmula acordada entre los ministerios para tratar de llegar a esos otros locales de dueños que, en muchos casos, viven del cobro de ese alquiler. Es por ello por lo que no se impone una quita obligatoria. En cambio, se les darán beneficios fiscales que les ayuden a adaptar sus precios al nivel de actividad económica que ha dejado la crisis.

El Ejecutivo trata así de dar respuesta a la situación límite del sector e incentivar la renegociación. Una forma de insuflar aire al tejido productivo para que sobreviva hasta la ansiada recuperación. Según Hostelería de España, esta industria perderá en 2020 la mitad de los casi 130.000 millones de euros que facturó el año pasado. Un bajonazo que amenaza con cerrar un tercio de los más de 300.000 negocios del sector que había antes del embate de la pandemia.

Sobre el calendario, la obligada cuarentena en la que está la ministra Maroto —estuvo en contacto directo con un positivo por coronavirus esta semana— amenazaba con trastocar los planes del Ejecutivo. Para este viernes estaba prevista la reunión con las comunidades autónomas y Ayuntamientos, a través de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), pero dicho encuentro se ha suspendido. Pese a ello, el Ejecutivo mantiene la fecha para darle luz verde al plan en el próximo martes, 22 de diciembre.

La indemnización se podrá pedir cuando las Administraciones tarden más de tres meses en ofrecer una alternativa habitacional a las personas que van a ser desalojadas

elpais

José Luis Aranda

El Gobierno confía en aprobar en las próximas semanas -en el Consejo de Ministros del 22 o en el del 29 de diciembre- el nuevo decreto antidesahucios, cuyo borrador ha sido remitido a la comisión de secretarios y subsecretarios de Estado este jueves. En la propuesta, a la que ha tenido acceso EL PAÍS, se recoge una compensación a los propietarios de vivienda, tanto si el desalojo que se paraliza implica a un inquilino con contrato de arrendamiento o a una familia vulnerable que ocupa una vivienda sin título legal. La cuestión ha levantado ampollas en el Gobierno de coalición en las últimas semanas sobre todo a cuenta de uno de los nuevos supuestos que contemplará el decreto: el de las personas que ocupan ilegalmente un inmueble.

Los requisitos para acceder a las indemnizaciones serán más estrictos cuando el inquilino carece de contrato de alquiler. En todos los casos es el arrendador quien debe justificar su perjuicio y pedir la compensación, una vez que la Administración haya sido incapaz de encontrar en tres meses una alternativa habitacional a las personas que van a ser desalojadas. La cuantía dependerá de los precios medios del mercado en la zona donde está el inmueble o, cuando haya contrato legal, de la renta no percibida si esta es inferior a la media.

Delimitar las circunstancias en que se puede paralizar un desahucio y ofrecer, o no, una compensación a los propietarios de esos inmuebles ha dividido al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, dirigido por el socialista José Luis Ábalos, y a la Vicepresidencia de Derechos Sociales (el buque insignia de Unidas Podemos en el Ejecutivo, con Pablo Iglesias al frente). Conforme avanzaron las negociaciones se añadieron además la Vicepresidencia de Asuntos Económicos y el Ministerio de Justicia, ambos en manos socialistas.

Fuentes de Unidas Podemos dan por hecho que el texto se aprobará el próximo martes. Las reuniones se han sucedido en las últimas semanas y el grado de acuerdo es bastante alto, pero fuentes de Transportes señalan que el envío a la comisión de secretarios es una prueba para “saber si puede haber algún problema por otros Ministerios” que exijan cambiar aspectos del borrador. Este mismo jueves, en un acto en Valladolid, Ábalos ha dicho que, de existir algún impedimento, la aprobación se retrasaría una semana. En Derechos Sociales, más apremiados por los plazos ya que Iglesias anunció a finales de noviembre una solución en 15 días, señalan que “quedan flecos”. La secretaria de Estado para la Agenda 2030, Ione Belarra, ha dicho este jueves que el acuerdo final será “moderadamente satisfactorio” y que su partido no se siente “especialmente cómodo” con las compensaciones a grandes propietarios; es decir, a Unidas Podemos no le gustan estas indemnizaciones pero no las va a vetar. De hecho, las citadas fuentes del partido han admitido que ese punto “ha sido aceptado para lograr que la medida saliese adelante”.

El borrador elaborado por Transportes recoge, tal y como exigía Podemos, la paralización de desahucios a ocupantes de viviendas sin título legal siempre que se acredite su vulnerabilidad y que el propietario sea un gran tenedor de vivienda (el que tiene más de 10 inmuebles). A cambio, contempla que este tipo de propietarios puedan pedir una compensación a las Administraciones públicas, cuando estas hayan sido incapaces de encontrar una alternativa que facilite el desalojo, algo que los socialistas del Gobierno ven necesario para garantizar la seguridad jurídica y no encontrarse con un recurso ante del Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la propiedad.

El juez decidirá

¿Qué pasará cuando alguien inicie un procedimiento legal para expulsar de una vivienda a quien la ocupa sin título? El texto señala, de entrada, que este proceso no se podrá detener cuando al otro lado haya un pequeño propietario. Cuando lo que hay es un gran tenedor, el juez deberá contar con un informe de los servicios sociales que acredite la vulnerabilidad del hogar al que se pretende desalojar de la vivienda. Para ello, los ocupantes de la vivienda deberán demostrar los supuestos de vulnerabilidad ya establecidos en otro decreto en marzo: estar en situación de desempleo, estar sujeto a un ERTE (despido temporal) o haber tenido que reducir la jornada para cuidar a otras personas y que los ingresos de la unidad familiar no alcancen tres veces el IPREM (lo que equivale a 1.613,52 euros) con algunos multiplicadores para hogares con personas al cargo.

Además, la propuesta que Transportes quiere llevar al Consejo de Ministros también señala que el juez deberá considerar, contando para ello con el informe de los servicios sociales, que los ocupantes de la vivienda hayan entrado en la misma “por una situación de extrema necesidad” y cuál es su grado de colaboración con las autoridades para encontrar un lugar alternativo donde vivir. El desalojo no se puede paralizar si el propietario demuestra que es su primera o segunda residencia (en el caso de grandes tenedores que son personas físicas) o que lo tiene cedido a una persona mediante título legal para esos fines (en el caso de personas jurídicas). Además, los jueces tampoco podrán acordar la paralización de desahucio si en el acto de entrada en la vivienda se ha utilizado violencia o intimidación sobre personas, si hay indicios de que la casa se usa para fines ilícitos o si forma parte de un parque de viviendas sociales y ya ha sido asignada a algún beneficiario. La norma tampoco se aplicará en casos en que la entrada en la vivienda sea posterior a la puesta en marcha del decreto.

Hechas todas esas salvedades, el juez podrá acordar la suspensión del procedimiento durante un máximo de tres meses o, si se cumple antes este plazo, hasta la finalización del actual estado de alarma (prevista para el 9 de mayo). En ese periodo, las Administraciones públicas “deberán adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren necesarias para satisfacer la necesidad habitacional de las personas en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna”. Este último concepto, el de “vivienda digna”, es también uno de los requisitos que pedía la Vicepresidencia de Derechos Sociales. Es decir, que deberán buscar una alternativa para que las personas vulnerables que van a ser desalojadas no se queden en la calle.

Si en el plazo de tres meses (el que como máximo permite paralizar el lanzamiento) no se ha encontrado esa alternativa, entonces los propietarios podrán pedir una compensación económica. Para ello deberán justificarlo ante el juez y podrán tomar como base del cálculo el importe medio de las rentas de la zona que determine el índice de referencia estatal (una estadística que puso en marcha transportes el pasado verano) u otros similares (hay comunidades como Cataluña o la Comunidad Valenciana que tienen estadísticas propias). No obstante, el borrador señala que los grandes propietarios también deberán acreditar que la situación les causa un perjuicio económico y demostrar para ello que, antes de que la vivienda fuera ocupada, estaba ofertada para su venta o alquiler. Es decir, no se compensará a viviendas que estuvieran vacías y que fondos, bancos u otras compañías tuvieran inactivas antes de que alguien entrara en ellas.

Novedades para los inquilinos con contrato

Además, el decreto también trae novedades para los desahucios de inquilinos que sí tienen un contrato. Las principales son que se amplían los supuestos de vulnerabilidad y que los propietarios (pequeños o grandes tenedores) también tendrán derecho a compensaciones. En este caso la compensación se calculará igualmente con la renta media de la forma que determine una estadística oficial, pero si esta media es superior a la renta real que estipula el contrato de arrendamiento se tomará como referencia esta última.

En cuanto a los supuestos de vulnerabilidad, una de las carencias que se detectaban en el decreto para parar desahucios aprobado el pasado marzo (y prorrogado en dos ocasiones, con vencimiento previsto el próximo 31 de enero) era que solo contemplaba los casos en que la fragilidad del inquilino deriva de la pandemia. Para ello había que justificar una pérdida de ingresos por quedar parado, en ERTE o reducir jornada de manera que no se superase tres veces el IPREM y, además, que la renta y los gastos del hogar superasen el 35% de los ingresos. Ahora estas dos condiciones no serán necesarias, bastará con cumplir una de ellas para pedir el juez que paralice el proceso. Este podrá hacerlo hasta el día en que acabe el estado de alarma, cuando se reanudarán los plazos, y en el informe que pida a los servicios sociales estos podrán determinar las medidas que deben tomar las Administraciones ante el inquilino vulnerable. Si transcurridos tres meses no se ha encontrado una solución, el propietario podrá pedir la indemnización.

Por último, el decreto contempla varias disposiciones que ponen deberes a los principales ministerios implicados en la negociación. Transportes deberá sacar en un mes un nuevo decreto en que se modifique el plan estatal de vivienda para que las comunidades autónomas (que son las que tienen transferidas la mayoría de competencias en vivienda) puedan usar los fondos de dicho programa en el pago de las compensaciones a los propietarios. Dicho decreto servirá además para definir cómo será el proceso de presentación, tramitación y resolución de solicitudes. A Derechos Sociales le corresponderá fijar el modelo con el que, mensualmente según el nuevo decreto, las comunidades deberán informarle del número de comunicaciones recibidas por los servicios sociales, el plazo y volumen de informes emitidos y el tipo de medidas que se han acordado.

El borrador no contempla otra de las medidas que Unidas Podemos quiere aprobar: la prohibición del corte de suministros básicos (agua, luz y gas) durante la pandemia en hogares vulnerables. En este caso es una competencia del Ministerio de Transición Ecológica y la intención es llevarlo en alguna de las normas que el Gobierno apruebe próximamente. Sin embargo, fuentes de la Vicepresidencia de Derechos Sociales señalan que de momento es imposible dar ese paso porque el ministerio que encabeza Teresa Ribera no les ha hecho llegar su propuesta.

CUENTA CON UN VOTO PARTICULAR QUE SEÑALA QUE LA ADMINISTRACIÓN TRAS 22 AÑOS NO TIENE POSIBILIDAD DE ACCIÓN PORQUE EL DERECHO A LA SERVIDUMBRE LEGAL SE EXTINGUIÓ

confilegal.com

Irene Casanueva

El Tribunal Supremo concluye que no hay plazo para iniciar un expediente de reposición de la legalidad respecto de una servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

Así se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia 1645/2020, 2 de diciembre, tras estudiar el recurso de casación interpuesto por los propietarios de una vivienda, ubicada en Cangas (Pontevedra), contra la resolución que ordenó la demolición y retirada de las obras realizadas en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

Estas obras, según la resolución impugnada, suponían un exceso respecto de la licencia concedida por la Comandancia Marina, por ello la Agencia Gallega de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) ordenó la restitución y reposición a su estado anterior.

La Sección Quinta, integrada por Rafael Fernández Valverde -ponente-, Octavio Juan Herrero Pina, Wenceslao Francisco Olea Godoy, Francisco Javier Borrego Borrego y Ángeles Huet De Sande, concluye que para incoar el expediente de reposición de la legalidad no hay plazo, algo con lo que discrepa el magistrado Francisco Javier Borrego, quien emite un voto particular.

La cuestión se centra en determinar si el plazo de prescripción previsto en el artículo 95.1 de la Ley de Costas 22/1988, tras su reforma por la Ley 2/2013, es de aplicación exclusivamente a partir de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad.

Asimismo, la Sala debe precisar al respecto si la orden de reposición de la legalidad urbanística, anulada judicialmente, por razón de la incompetencia de la Administración estatal para resolver el expediente, puede surtir efectos para el cómputo de la prescripción.

El planteamiento de los recurrentes se basa en que en la fecha en la que se incoa el procedimiento de restitución y reposición de la legalidad, por parte de la APLU, el 3 de junio de 2016, había prescrito la facultad de la Administración para dictar la resolución recurrida y ordenar la reposición de la legalidad.

Señalan que el 19 de febrero de 1990 la Administración estatal de costas ya ordenó la demolición de la misma construcción que en 2016 ordena la Administración autonómica, de lo que deducen que la resolución de 1990 debe tomarse como fecha de referencia para el cómputo de plazo de quince años previsto en el artículo 95.1 LC, sin que ello pueda verse afectado por la posterior declaración judicial de nulidad de la resolución de 1990.

Esto, su juicio, acredita fehacientemente que la Administración tenía conocimiento de la construcción, de modo que si consideraba que no cumplía con lo establecido en la autorización de la Comandancia Marina de 1987, tenía que haber ordenado su demolición sin esperar 26 años, cuando la resolución autonómica de 2016 es idéntica a la estatal de 1990.

Planteamiento de la Administración

Frento a ello, la Administración apela a la doctrina de la Sala contenida en la sentencia de 11 de julio de 2018 que sirve de fundamento a la sentencia de instancia impugnada, añadiendo que, en supuestos como este, concurre una singular circunstancia que afecta al cómputo del plazo de prescripción.

Esto es, explica, que existe un procedimiento previo de restauración de la legalidad, de la misma edificación, de la Administración estatal que fue judicialmente anulada por un vicio radical (la ausencia de competencia para su dictado).

Esta circunstancia, señala, determinaría la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento -de subsistir las condiciones para ello- por parte de la Administración autonómica competente.

En todo caso, recuerda la Administración, el plazo de quince años de prescripción previsto en el artículo 95.1 de la Ley de Costas se debe computar desde la fecha de la imposición de las medidas de reposición de la legalidad, es decir, a partir del momento en que se dicta una resolución válida y productora de plenos efectos jurídicos, como fue la impugnada en la sentencia, dictada por el director de la APLU en 2016.

Respuesta del Supremo

Ante esta cuestión, el Supremo señala que la previa resolución (sancionadora y de reposición de la legalidad) dictada por la Administración General del Estado en 1990, y luego anulada en vía jurisdiccional en 1994, «no puede ser óbice para que la Administración autonómica competente pueda, en 2016, dictar resolución con el objeto de obligar a los recurrentes a la reposición de la legalidad alterada«.

Así, la Sala se basa en la sentencia 1194/2018, 11 de julio, y recuerda que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas, de la costa en este caso, a su estado anterior está prevista y contemplada en la ley de costas de 1988 y no se ha visto alterada por la modificación introducida por la ley de 2013.

Añade que la ley de costas de 1988, tras su reforma de 2013, sí establece (artículo 95.1.2º) un plazo máximo de prescripción de quince años, que lo es, no para la imposición de tales obligaciones, sino para la ejecución y el cumplimiento de la imposición de tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción.

Recuerda que el plazo de quince años es un plazo máximo, porque habrá de estarse con carácter previo al plazo que en cada caso se establezca en la resolución.

«No existía -ni existe- plazo alguno»

Sobre esto añade que a la ausencia de plazo de prescripción para la imposición de las obligaciones de reposición o restauración, no le es de aplicación el plazo (máximo) de quince años, introducido en 2013, para la ejecución de las medidas u obligaciones de referencia, «máxime en un supuesto como el de autos tales obligaciones habían sido impuestas, pero luego judicialmente anuladas, por haber sido dictada por una administración que carecía de competencia».

«Obvio es que tal resolución judicial suponía el reconocimiento de la competencia a la Administración autonómica de Galicia, competencia para cuya concreta ejecución, en el ámbito de las medidas de referencia, no existía -ni existe- plazo alguno».

Concluye, antes de rechazar el recurso de casación, que «no son de recibo las alegaciones de los recurrentes«, pues lo pretendido se trataría de una aplicación analógica de un plazo previsto para otras obligaciones.

Además, se trataría de una aplicación retroactiva en relación con el dominio público marítimo terrestre o sus zonas de servidumbre, zonas cuya protección implican in interés general que no encaja con la retroactividad de las disposiciones favorables para los particulares.

A esto se suma el hecho de que las construcciones se encuentren en la zona de servidumbre de protección tampoco puede ser un argumento suficiente para impedir la ejecución de la decisión.

Voto particular

El magistrado Francisco Javier Borrego discrepa del criterio mayoritario y sostiene que el recurso de casación debería haber sido estimado.

Resalta que «para la mayoría de la Sección la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre sí prescribe a los quince años en la ejecución de la obligación de reposición impuesta. Prescribe igualmente a los dos la sanción por la infracción a la servidumbre, pero producida la infracción para la mayoría no hay plazo de prescripción para la incoación del expediente de reposición por la Administración«.

Para el magistrado con esta conclusión, «estamos ante una ‘servidumbre legal demediada’: imprescriptible para, en respuesta a la infracción, incoar expediente de reposición, pero prescriptible a los dos años la sanción y a los quince años la ejecución de la obligación impuesta de reposición».

De modo que, según explica, discrepa del criterio mayoritario porque «la seguridad jurídica consagrada por el artículo 9.3 de la Constitución debe existir en lo concerniente a la prescripción en toda la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre. Tampoco puede existir una seguridad jurídica demedidada».

Recuerda que el artículo 132.1 de la CE aplica a los bienes de dominio público los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad y esta definición es mantenida por la Ley de Costas de 1988.

Es función del Supremo interpretar conforme a la legalidad cuál es el plazo para incoar el expediente

«Las acciones prescriben o no prescriben cuando por su naturaleza sean imprescriptibles, como ocurre respecto a los bienes demaniales», afirma.

Frente a esto, añade, «considerar que la obligación de reposición, como no tiene plazo en la Ley de modificación de la Ley de Costas de 2013, hoy vigente, no prescribe para la incoación del procedimiento administrativo por la infracción, pero sí que prescribe una vez impuesta administrativamente dicha obligación de reposición, es una contradicción, pero solamente una aparente contradicción».

Esto es así, indica, porque «por supuesto, hay un plazo para incoar expediente de reposición como hay un plazo de prescripción para ejecución de la obligación declarada administrativamente, conforme al artículo 95.1 de la vigente ley de costas».

«Y es la función nomofiláctica, de protección de la legalidad, del Tribunal Supremo interpretar, conforme a la legalidad, cuál es el plazo para incoar un expediente de reposición tras una infracción», agrega.

A su juicio, este es el tema del recurso y no el plazo señalado en el artículo 95.1 de la Ley de Costas de prescripción de la obligación de reposición.

Asimismo, advierte que, en su opinión, «el Tribunal Supremo no ha determinado cuál es el plazo de prescripción de la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre de la acción administrativa para imponer la obligación de reposición. Aunque sí lo hace la sentencia de la mayoría, afirmando que no hay plazo alguno de prescripción».

La Administración ha consentido una infracción durante 22 años

Por otro lado, señala que es «inexplicable que la Administración autonómica admita y tolere desde 1994 este uso contrario a la servidumbre legal de protección del demanio marítimo-terrestre y no inicie el procedimiento de reposición hasta el acuerdo de incoacción del expediente el 3 de junio de 2016″.

Y es que, continua, «durante más de 20 años, 22 exactamente, la Administración ha consentido un acto (infracción) contrario desde 1989 a la servidumbre legal de protección del demanio marítimo-terrestre, inexplicable demora, cuando fue la propia Xunta de Galicia la que acudió al Tribunal Constitucional contra la Ley 22/1988 de Costas reclamando su competencia en la materia».

En este sentido, destaca que «resulta llamativo que la incompetente por razón de la materia, Administración del Estado, tras la autorización concedida en 1987, y constatada la infracción a la servidumbre, en 1990 ya hubiese concluido el expediente sancionador y ordenada la reposición«.

En cambio, la Administración gallega ha tardado 22 años en incoar un expediente de reposición de las cosas, por los mismos hechos, por los que se incoó expediente por la Administración central en 1989, al año siguiente de constatarse la infracción por extralimitación de la autorización concedida en 1987.

El expediente de reposición debe anularse por carecer de base legal

«Consentir, por inactividad en la servidumbre legal de protección del dominio público marítimo terrestre durante 22 años, la instalación de una casa prefabricada, de alta y al corriente en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles en el Ayuntamiento de Cangas, con enganche correcto y no ilegal a línea eléctrica, es algo absolutamente contrario a la servidubre legal continua de protección del demanio público marítimo terrestre».

Por esta razón, explica, se llega «a la extinción de la servidumbre legal de protección, a los solos y exclusivos efectos del acto origen de la infracción y sin perjuidcio de las limitaciones urbanísticas que pudieran proceder en relación a la concreta finca».

El expediente de reposición incoado y su conclusión en la orden de reposición, debe anularse por carecer de base legal, sostiene.

Concluye que la incoación en 2016 de un segundo expediente de reposición por acto cometido en 1988/1989 contrario a la servidumbre legal de protección del demanio, y consentido dicho acto por la Administración durante más de 20 años sin reaccionar frente al mismo, no es posible.

Y ello porque se produce la extinción de tal servidumbre legal respecto al concreto fundo privado (artículo 546 Código Civil). «Y extinguida la servidumbre por conducta omisiva tan prolongada en el tiempo por la beneficiaria, la Administración competente titular de la utilidad pública de la servidumbre legal, no tiene posibilidad de acción, pues el derecho a la servidumbre legal se extinguió».

Este ha sido el principal quebradero de cabeza de los administradores de fincas y juristas especializados en materia de propiedad horizontal, al no ver luz alguna en la normativa que se iba aprobando, no solo a nivel nacional, sino en distintas CCAA

elderecho.com

Vicente Magro Servet

1.- Introducción

Uno de los temas que ha dado lugar a mayor polémica es el relativo a si se podían celebrar juntas de propietarios, no solo durante las fases de la desescalada, sino, también, cuando se alzó el estado de alarma y se abrieron las restricciones que se habían impuesto durante el confinamiento. No obstante, el principal problema de interpretación durante el estado de alarma y después del mismo ha sido que no se ha legislado de forma específica, ni por “aproximación interpretativa” en la materia que rodea la propiedad horizontal, lo que ha provocado que se pronunciaran dispares y contradictorias opiniones e interpretaciones acerca de qué hacer ante las mismas situaciones. Pero la más conflictiva y preocupante ha sido la relativa a si se podían celebrar juntas de propietarios, y de hacerlo, con qué número y en qué condiciones.

Este ha sido el principal quebradero de cabeza de los administradores de fincas y juristas especializados en materia de propiedad horizontal, al no ver luz alguna en la normativa que se iba aprobando, no solo a nivel nacional, sino en distintas Comunidades Autónomas, ya que a excepción de Cataluña, donde se aprobaron diversas normas propias de propiedad horizontal, en virtud de la competencia propia para hacerlo que tienen, en el resto han existido serias dificultades para poder adivinar si tal norma o precepto se aplicaba a las reuniones de juntas, o se refería a eventos sociales, por ejemplo.

Una cuestión clave a tener en cuenta es que el principal consejo que se ha ofrecido por los expertos ha sido el de la calma y la no precipitación a la hora de tomar decisiones al respecto, ya que desde que se levantó el estado de alarma el pasado 21 de Junio de 2020 el virus no ha dado tregua alguna, y excepto unas pocas semanas en las que las cifras de contagio eran muy bajas, la falta de responsabilidad individual de muchos ciudadanos ha provocado que los contagios volvieran a coger las cifras que se dieron en los meses de Marzo y Abril. Ello provocó que, además, del peligro del nuevo confinamiento, los comuneros de las comunidades de propietarios tuvieran el lógico miedo de acudir a una junta de propietarios si se les convocaba a ella por el presidente de la comunidad de propietarios. Pero, por otro lado, otros comuneros, no solamente no tenían miedo al contagio, -que, por cierto, es lo que ha provocado que se disparen las cifras estadísticas de nuevo-, sino que alentaban a celebrar juntas de propietarios al presidente, cuando no era éste el que se ponía en contacto con el administrador de fincas para sondearle acerca de la convocatoria de la junta ordinaria, o una extraordinaria. Y pese al consejo de muchos profesionales de guardar la prudencia y esperar a que la situación mejore, se ha creado un “caldo de cultivo” preocupante por algunos comuneros y presidentes de comunidad en favor de la convocatoria de junta de propietarios, pese a ser conscientes, o no siéndolo, del grave riesgo que se corría de convocar una junta de propietarios a la que podrían concurrir personas mayores que podían contagiarse y acabar en la UCI con alguna agravación de una dolencia previa, o, incluso, sin ella, como se ha comprobado en muchos casos,

¿Qué necesidad o urgencia, nos preguntamos, podía existir de convocar una junta en esta situación de rebrotes continuos provocados en nuestro país, precisamente por la existencia de reuniones? Y ello, aunque se guardaran ciertas medidas de seguridad, como llevar mascarillas, o la distancia entre ellos, porque es sabido que ante una reunión de varias horas, el relajamiento lleva a cometer errores que son los que propician que la misma acabe en un contagio y se extienda el virus en la comunidad de propietarios, con el riesgo, a su vez, al confinamiento de la comunidad entera, como ha ocurrido en algunas provincias.

¿Qué necesidad existía de correr el riesgo de que uno o varios asintomáticos, -que existen muchos, y hace más voraz y peligroso al virus- contagien a varios comuneros y las autoridades decreten el confinamiento de todo el edificio, ante la rápida propagación que pueda haber habido tras la celebración de una junta en la que varios comuneros se puedan contagiar, y, con ello, llevar el virus a sus casas y familiares.

Pues pese a todo ello, la práctica y la experiencia nos da demostrado que esta situación se ha producido en muchas comunidades de propietarios, originando un auténtico conflicto interno entre los partidarios de la celebración de la junta y, enfrentados a ellos, y con razón, los partidarios de la prudencia y la máxima seguridad a la hora de celebrar una junta donde el riesgo del contagio es patente ante la constatada estadística ascendente de contagios desde el mes de Julio.

2.- Alegaciones de los partidarios de celebrar la junta y motivos de oposición de los contradictores

La cuestión que surge en este tema es que los partidarios de la celebración de juntas alegaban la necesidad de afrontar algunos temas que consideraban inaplazables y, con ello, la urgencia de aprobarlos. Pero, por otro, el sentido común de los opositores a ello les respondía ofreciendo la suspensión de las juntas, o su no convocatoria sencillamente, y que, en todo caso, se pudiera utilizar por el presidente, la facultad que le otorga el art. 13 LPH –EDL 1960/55– de ejercer la representación de la comunidad ante casos de urgencia y al administrador de fincas la del art. 20 LPH de actuar, también, en situaciones de urgencia, entendiendo, con buen criterio, que pocas situaciones de urgencia y gravedad nos vamos a encontrar en nuestra vida, como ésta provocada por el COVID 19, que ha conmocionado el devenir de todo el mundo, y, por descontado, alterado la vida de las comunidades de propietarios.

Sin embargo, y frente a ellos, los partidarios de la celebración alegaban que los que no quieran acudir a la junta por temor al contagio podrían delegar el voto en otro comunero, o, incluso, delegar el sentido del voto. Pero, sin embargo, esto es inviable e inaceptable, ya que no puede enviarse una convocatoria haciendo constar que aquellos comuneros que tengan temor al contagio pueden delegar en otro comunero que desee asistir, ya que los comuneros no tienen derecho solo a votar, sino, también, a la presencia el día de la junta, y a intervenir oralmente, o a su celebración por videoconferencia, no siendo la opción de la delegación una imposición posible, ya que, como se indica, la delegación del voto es un derecho del comunero que no puede ser impuesto como obligación para legitimar a la comunidad y a su presidente a celebrar una junta cuando existen constantes recomendaciones de que no se celebren reuniones.

Incluso, algunas CCAA comenzaron a legislar prohibiéndolas a partir de 6 o 10 comuneros, lo que inhabilita en esas CCAA a la celebración de juntas de propietarios. En otras, sin embargo, se limitaron a hacer “recomendaciones”, pero la experiencia práctica que hemos detectado en esta situación, novedosa para todos, del COVID 19 es que la apelación a la responsabilidad individual ha fracasado, y no es medida que pueda utilizarse como estrategia para combatir al coronavirus, ya que al no seguirse las mismas, al virus le sobra con un número reducido de “incumplidores” para producir sus devastadores efectos del contagio, ante la facilidad de su propagación, y, además, con el curioso compañero de viaje que utiliza el virus de entrar en personas que las deja asintomáticas para hacerle más peligroso, al utilizar y hacerse valer de estas personas para facilitar la transmisión del virus.

¿Qué se puede hacer para poder celebrar una junta sin el riesgo al contagio?

La única vía que hemos recomendado desde estas páginas es la videoconferencia. Así, si está aprobado en estatutos se hace más asequible su celebración, pudiendo recurrirse a ella como sistema exclusivo, y no mixto con el presencial, haciendo constar en la convocatoria de esta junta el riesgo provocado por el virus. Para aquellas comunidades que no lo tengan en estatutos, o aprobado por mayoría simple, se puede utilizar el sistema de advertir en un comunicado a los comuneros que se va a utilizar la videoconferencia para la próxima convocatoria, salvo que alguien se oponga en el plazo que se fije, en cuyo caso impediría la celebración de la junta por este sistema y la posibilidad de que se adopten acuerdos.

Si nadie se opone se validaría y legitimaría este sistema que evita contagios y riesgos a los comuneros, no pudiendo apelarse a que no todo el mundo dispone de tecnología, por cuanto en el espectro de opciones posibles ante la emergencia del coronavirus exige situaciones y soluciones que eviten el contagio, y mientras la junta presencial lo propicia, la videoconferencia lo impide.

Además, el sistema exclusivo de uso de videoconferencia, en lugar del mixto “videoconferencia-presencial”, es coyuntural hasta que se encuentre una solución al virus, o bajen y se regulen las cifras de contagios, pero lo que es una alta imprudencia es que con la situación existente de cifras de rebrotes y la curva en ascenso absoluto cada día, como ocurrió desde el 15 de Marzo hasta finales de Mayo, se quiera apostar por una junta presencial de propietarios, debiendo acudirse al sistema propuesto de adopción y ejecución de acuerdos que no comprometan gravemente a la comunidad por el presidente y administrador de fincas, que serían validados en la primera junta, u optar por la videoconferencia en el modo y modelo antes propuesto.

Pues bien, dicho todo esto, lo realmente importante de este tema es cómo podría reaccionar un comunero ante la insistencia de un presidente en celebrar una junta de propietarios, pese a la comunicación de uno o varios comuneros de que se corre el riesgo de que existan contagios en esa junta, pidiendo al presidente que se suspenda.

Este tema es relevante porque pueden darse las siguientes situaciones:

1.- Comuneros que vivan en el extranjero y que no puedan desplazarse a España por cierre de fronteras, o por impedirlo sus países, o necesidades de cuarentenas.

2.- Comuneros que no desean acudir a esa junta por miedo al riesgo de contagiarse.

3.- Comuneros que estén infectados y en cuarentena y quisieran asistir, pero no pueden ni deben hacerlo.

Ante estas y otras situaciones similares es importante destacar, en primer lugar, que los comuneros deberían enviar un mensaje al presidente o administrador de fincas trasladando la solicitud de suspensión de la junta, alegando la causa de suspensión que estimen conveniente relacionada con algunas de las anteriores, u otras semejantes relacionadas con el COVID, ya que la eficacia de una posterior impugnación por estas razones exige una previa constancia documental de la previa oposición del comunero a la celebración de la junta, y que ello pueda acreditarse documentalmente, lo que podría hacerse por correo electrónico, burofax, o por cualquier medio que permita acreditar con posterioridad la existencia de la previa comunicación.

No sería válida, o no prosperaría, una impugnación de un comunero que con carácter previo no haya comunicado al presidente su oposición por la razón que luego alegaría en la demanda de anulación de acuerdos si el presidente no ha tenido conocimiento previo de que se opone a la celebración de la junta e interesa la suspensión, ya que el presidente debe conocer la oposición y las razones de la misma antes de proceder a mantener la junta y negarse a aceptar las razones del comunero.

La vía de oposición que tienen los comuneros es la del art.18.1 c) LPH –EDL 1960/55-, a tenor del cual:

«1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

«…c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.»

Es evidente, tras lo expuesto, el evidente perjuicio sanitario que podría derivarse a un comunero que quisiera asistir a una junta ante el riesgo de contagio existente, y, por ello, se niegue a acudir. Además, la circunstancia de que la junta se haya celebrado y nadie se haya contagiado no es obstáculo para que prospere la impugnación, ya que lo que se impugna es la situación ex ante, no el resultado ex post, y es ese riesgo el que no quiere sufrir el comunero, con independencia de cuál fuera el resultado final, ya que nunca se sabrá si ese comunero se hubiera contagiado si hubiera ido, y la clave está en que no compareció por el riesgo de contagio ya advertido con carácter previo como hemos explicado.

3.- ¿Qué plazo tiene el comunero para impugnar una junta celebrada pese a la solicitud del mismo de que se suspenda por razones del COVID 19?

Tiene un plazo de tres meses para impugnar estos acuerdos, pero desde la notificación de acta, ya que no estuvo presente en la junta.

El art. 18.3 LPH –EDL 1960/55– señala que: «La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.»

Con ello, los acuerdos generales deben impugnarse en el plazo de 3 meses, a salvo los contrarios a la LPH o estatutos que deben serlo en el plazo de 1 año. De lo contrario el acuerdo será firme y no será oponible. Destacar que la impugnación a que se refiere la ley es la judicial, no interrumpiendo el plazo de impugnación lo que en ocasiones se entiende como la impugnación en la junta del acuerdo, o con escritos del comunero ausente, modalidad impugnativa que no existe, dado que el hecho de que el comunero remita un escrito al administrador de fincas comunicándole que quiere “impugnar el acuerdo” no provoca efecto alguno, ni está previsto en la norma un trámite extrajudicial de impugnación del acuerdo, por lo que no es admisible una vía impugnativa fuera de la judicial.

La no impugnación judicial provoca la asunción de la validez del acuerdo y la aplicación del consentimiento por la vía de la caducidad de la acción que le permitía la LPH en el art. 18.3 LPH –EDL 1960/55-, pero sobre la que el comunero dejó pasar el tiempo sin impugnar. Con ello, una junta celebrada en tiempos de COVID 19 será válida si no se impugna atendiendo a las razones que estamos exponiendo, siempre que ésta sea la razón de la impugnación, y no otra para la que podría tener el plazo de un año.

Así, si se adopta un acuerdo con error en la fijación del quorum exigible legalmente ese acuerdo debería ser impugnado en el plazo de un año por vía judicial, deviniendo firme si no se impugna. Además, en todo caso el acuerdo es firme y ejecutivo y si un comunero pretende que se suspenda su ejecución deberá impugnarlo judicialmente e instar del juez su suspensión cautelar del acuerdo, ya que si no se hace así, aunque se alegue un error en el quorum que exigía el acuerdo, éste podrá ejecutarse en ausencia de impugnación y suspensión cautelar del acuerdo.

4.- El alzamiento del estado de alarma nos llevó a entender que “se había vencido al virus” y que ya todo valía otra vez como antes. Podrían celebrarse juntas hasta que las cifras de contagios evidenciaron la necesidad de dar varios pasos atrás

Según constaba en el Real Decreto Ley aprobado en el Consejo de ministros del pasado 9 de junio, Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio –EDL 2020/15263-, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. A partir del 22 de junio se podrán celebrar reuniones sin límite alguno, por lo que ya existe la posibilidad de convocar juntas de propietarios sin las limitaciones que hasta el momento se habían establecido en las distintas tres fases con respecto a la opción de hacerlos con 9, 14 y 19 comuneros cuya limitación podría impedir a muchos propietarios asistir a juntas que se hubieran celebrado durante el estado de alarma.

La disposición derogatoria del RDL 21/2020 –EDL 2020/15263– conllevaba que se deroga el art. 7 RD 463/2020 –EDL 2020/6230– que introdujo la restricción a la libertad de movimientos y de reuniones por encima de los límites de 9,14 y 19 personas de las tres fases que era lo único que daba opción a los comuneros a reunirse con el administrador de fincas en junta.

La apertura de reuniones sin límite a partir del 22 de junio permitía ya la opción de realizar ya las correspondientes convocatorias de junta de propietarios, poniendo la fecha de la celebración de la junta a partir del 22 de junio.

Por aquel entonces ya se recomendó, -cuando las cifras no eran las de ahora, sino muy bajas y con previsión de un buen futuro contenido- que se celebraran juntas aprobando ya urgentemente el uso de la videoconferencia “por lo que pudiera pasar más tarde”.

Así, el consejo que se ponía sobre la mesa era realizar la convocatoria de esta junta con respecto a la posibilidad de incluir en el orden del día un punto para prever la celebración de juntas por videoconferencia de reuniones sin límite a partir del 22 de junio.

Y ello, para prever la celebración de juntas por videoconferencia y presencial; es decir el sistema mixto que permite que aquellos comuneros que quiera asistir de forma presencial a la junta lo hagan y el resto lo lleven a cabo por el uso de la videoconferencia.

En aquellas comunidades que pudieron cumplir la previsión de hacerlo, y aprobar el uso de la videoconferencia, hubiera permitido ahora no tener los problemas que existen de extranjeros que no pueden venir, o de comuneros que no quieren arriesgarse a contagiarse, y que con todo el derecho del mundo, no quieren que se celebre una junta presencial.

Debemos ser conscientes de que para que la nueva normalidad pueda ser normal tenemos que, en primer lugar, entender que la situación del 15 de marzo puede volver cuando menos lo esperemos si se siguen incumpliendo sistemáticamente órdenes y recomendaciones que se están dando por las autoridades. Porque si pensamos, como parece que está ocurriendo, que, ahora, ya todo ha terminado y que el coronavirus ha sido un mal sueño que hemos vivido durante tres meses nos estaremos equivocando con un grave riesgo de volver otra vez al escenario que determinó que el 15 de marzo se decretará el confinamiento en este país.

Las circunstancias que se están viendo en la actualidad parecen dar a entender que la creencia y la conciencia de los ciudadanos es que esta situación ya se ha acabado y que no va a volver a ocurrir. Y esta es la gran equivocación que lleva al incremento del riesgo de que, precisamente, el confinamiento pueda ser una necesidad y una situación que pueda volver en unos meses, lo que provocaría un absoluto caos económico en el país, con la pérdida definitiva de muchísimos puestos de trabajo, cierre de empresas y una absoluta dificultad de recuperar económicamente a este país. Y también psicológicamente, ya que tres meses de confinamiento de nuevo harían prácticamente imposible cualquier medida correctora que se pudiera aportar y adoptar para paliar el efecto que pudiera tener una nueva medida tan drástica como la del estado de alarma. Los ciudadanos no estarían en condiciones psicológicas ni económicas de regresar al 15 de Marzo en una especie de Déjà vu mortal. ¿Y si es así este riesgo, por qué se está actuando con la irresponsabilidad que hay? Nos preguntamos.

¿Y si esto es así, por qué la insistencia en la convocatoria de juntas de propietarios que pueden propiciar un escenario apropiado para la promoción del contagio?

Indudablemente, estas preguntas otorgarían legitimidad al comunero impugnante de una junta que se celebre bajo el evidente riesgo del contagio del virus conllevaría el uso del art. 18.1 c) LPH –EDL 1960/55– por no tener que asumir cualquier comunero en una comunidad una situación que ni jurídica ni sanitariamente tiene obligación de soportar.

Las juntas de propietarios son un foco importante de posible contagio, al reunirse personas durante mucho tiempo para estar discutiendo de cuestiones que, o bien pueden aplazarse, o bien podría adoptarse alguna medida legislativa de permitir la adopción de acuerdos sin estas reuniones, como hicieron en Cataluña con lo que han denominado el acta sin reunión, del art. 312.7 del Código Civil Catalán –EDL 2008/30733-, lo que quiere decir que en el caso de necesidad de adoptar algún tipo de acuerdo en alguna comunidad podría adoptarse la previsión de que el presidente mandara una comunicación a los comuneros de los puntos que se quieren discutir con propuestas al efecto y que los comuneros pudieran contestar a esas cuestiones por correo electrónico, efectuando un voto en lo que se denomina una junta sin junta, es decir sin necesidad de reunión presencial y física.

Ello evitaría los contactos y los contagios en una situación de riesgo evidente de que la celebración de esas juntas de propietarios acaben en un auténtico drama si se contagian varias personas. Por ello, hay que alertar que, salvo en Cataluña, no se pueden celebrar las “juntas sin junta”, enviando el presidente de la comunidad los puntos del orden del día a los comuneros, a fin de que éstos voten por correo u otro mecanismo de comunicación. No es posible hacerlo y serían anulados los acuerdos alcanzados si fueran impugnados por alterar el sistema de adopción de acuerdos en junta por un sistema ilegal de celebración de una junta “epistolar” por envío de cartas y respuestas de los comuneros.

Ya se expuso por muchos expertos en la materia que la reuniones durante el estado de alarma no tenían que haberse celebrado, al igual que las juntas de propietarios, porque las previsiones que había en las órdenes ministeriales que se fueron aprobando acerca de la posibilidad de hacer congresos eventos y actividades formativas, tenían que haberse evitado, porque en pleno estado de alarma era un auténtico horror celebrar reuniones de hasta 50 u 80 personas, por el evidente riesgo que existía del contagio masivo.

Ello determina que el hecho de que se haya alzado el estado de alarma hace varios meses mantenga la misma situación de riesgo de que esas reuniones puedan dar lugar a rebrotes masivos producidos en comunidades de propietarios, que es donde se produce la mayor parte de la vida de los ciudadanos en este país. Y esto es lo que legitima a los comuneros a impugnar los acuerdos que en estas juntas se adopten por la vía del antes citado art. 18.1 c) LPH –EDL 1960/55– que permite que los comuneros no tengan que soportar y aceptar una convocatoria de junta en estos términos de riesgo evidente sanitario. Y ya conocemos los casos de varias comunidades de propietarios que se ha tenido que confinar por rebrotes producidos en las mismas por distintos vecinos, lo que evidencia un contagio interno a nivel comunitario, no tan solo en el seno de una familia.

Una cosa es la posibilidad de acudir a trabajar, de salir a la calle, de pasear, pero con las medidas de seguridad apropiadas con el uso de la mascarilla y la distancia de seguridad, pero si está demostrando que la celebración de reuniones, y en este caso juntas de propietarios, es un foco brutal de riesgo de contagio de coronavirus para cualquiera de las personas que asisten, así como los profesionales como el administrador de fincas, es mejor evitarlas y buscar sistemas alternativos para adoptar acuerdos, y/o esperar a que esto se arregle con la vacuna.

Una opción alternativa a la celebración de juntas presenciales es la aprobación urgente de una norma que permita el uso de la videoconferencia en las juntas sin necesidad de acuerdo previo, o la necesidad de aprobar esta disposición legal que en Cataluña se ha legislado recientemente por virtud del Decreto Ley 26/2020 –EDL 2020/17703– para evitar la celebración de juntas de propietarios, y acordar legalmente su suspensión. Por ello, quizás sería preferible buscar fórmulas no presenciales como el fomento de la videoconferencia sin necesidad de que lo apruebe la junta al modo de un nuevo art. 17.13 en la LPH –EDL 1960/55– que dijera:

«1.-Quedan prohibidas las celebraciones de juntas de propietarios en tanto las autoridades sanitarias no garanticen absolutamente la inexistencia de riesgo de contagio por virus por la existencia de una vacuna que lo evite y que todos los ciudadanos que deseen asistir aporten un certificado de haberse vacunado.

2.-No será necesario acuerdo, ni modificación estatutaria, para celebrar juntas de propietarios íntegras por videoconferencia. El presidente que desee convocar una junta de propietarios podrá convocarla por videoconferencia con el uso de plataformas digitales de comunicación virtual. Quien no conozca el sistema o no tenga instrumentos tecnológicos podrá delegar en otro comunero el sentido de su voto en cada uno de los puntos del orden del día. De otro modo se podrá también convocar mediante el envío de los puntos del orden del día al correo electrónico que haya facilitado previamente cada comunero al administrador de fincas, a fin de que en el plazo de diez días desde el envío los comuneros puedan votar, entendiendo que será ausente el que no lo haga. De la misma manera, es posible la delegación de voto en estos casos.»

Mientras tanto, ante los comuneros que hayan manifestado “formalmente” su oposición al presidente a la celebración de la junta alegando motivos sanitarios relacionados con el COVID será conveniente que el presidente desconvoque la junta convocada ante el derecho de cualquier comunero de querer participar en una junta, pero sin tener que soportar el riesgo del contagio actualmente existente.

No es válido, por otro lado, el mecanismo de alegar que se ubicarán las sillas con distancia de seguridad y se obliga a llevar mascarillas, porque es la esencia misma de la reunión de un grupo de personas (prohibido ya en varias CCAA aunque se use mascarilla) y es lo que evidencia la necesidad de suspender las juntas convocadas, pero evitar antes sus convocatorias, resolviendo el presidente y administrador de fincas las cuestiones de urgencia y prorrogándose los presupuestos y los cargos de los órganos de gobierno.

5.- Acuerdo del Presidente de una comunidad de propietarios de no convocar junta por el riesgo del COVID

Ante la necesidad de que vayan venciendo los plazos para convocar las juntas ordinarias de cada año se recomienda y propone el siguiente modelo de acuerdo a adoptar para comunicarlo a todos los comuneros advirtiendo que no se convoca junta, se prorrogan acuerdos previos y se evitan impugnaciones ex art. 18.1 c) LPH –EDL 1960/55-.

ACUERDO DEL PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE…

En … a… de… de 2020.

Por medio del presente Acuerdo, el presidente de la comunidad de propietarios…. en el ejercicio que le otorga su carácter de representante de la comunidad por la vía del art. 13.3 LPH –EDL 1960/55– y en el ejercicio de sus competencias para convocar junta ex art. 16.2 LPH, o desconvocarla, ejerce la función, que se deduce del propio art. 16.2 LPH de no convocar, a sensu contrario, dada la grave situación de alarma social provocada por el COVID 19 y el elevado riesgo de contagio que existe, como se está comprobando últimamente, por los rebrotes que están ocurriendo en distintos lugares del país.

Varios comuneros me han trasladado su preocupación de que se celebre la junta y que puedan ser contagiados, y, al igual que otros que me han solicitado que se celebre la junta adoptando las medidas de seguridad de uso de mascarilla y distancia de seguridad, en el ejercicio de mis funciones como presidente debo adoptar el acuerdo de suspender la junta ordinaria del presente año, dado que no podemos asumir, en el juicio comparativo de adoptar acuerdos y asumir el riesgo de que alguien se contagie por el coronavirus, que exista un grave problema en la comunidad de índole sanitario.

Además, de convocar la junta, ésta sería claramente impugnable por la vía del art. 18.1, c) LPH –EDL 1960/55-, que señala que:«Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:…

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.»

Es evidente que existe el grave perjuicio del riesgo de contagio si se convoca a la junta y se acude a la misma y algún comunero se contagia del virus, por lo que se comunica la decisión de que se suspende la junta ordinaria del presente año y no se celebre hasta que no existan medidas de garantía sanitarias que garanticen al 100% que ha desaparecido el riesgo de contagio.

Además, para quienes están en situación de riesgo no se les puede obligar a que deleguen su voto a un comunero, cuando pueden desear asistir presencialmente.

Por otro lado, podrían existir responsabilidades civiles en la comunidad por la vía del art. 1902 CC –EDL 1889/1– si hubiera algún contagio en la comunidad motivado por una convocatoria que no es necesaria, y en una situación de emergencia en la que se pueden prorrogar, como ahora se hace, los presupuestos y los cargos de los órganos de gobierno hasta el próximo año en el que se podrá haber descubierto una medida sanitaria que relaje la actual situación.

 Por todo ello, se adopta el presente acuerdo que se une al libro de actas para su constancia y se notifica a los comuneros a los efectos de su conocimiento.

Firmado,

 El presidente de la comunidad de propietarios…