Día: 11 de noviembre de 2020

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María Dolores Pérez González

Técnica en consumo. Asesora jurídica en protección de datos y consumo.

Consideraciones previas

Existen tres vías para conocer si estamos incluidos en un fichero de morosidad. Una de ellas es mediante la notificación, la cual deberá ser emitida por el responsable del fichero de morosidad en cuestión. Ésta debería ser la forma habitual, pero la práctica demuestra que no es así. Podemos casi afirmar que el modo más frecuente en que los individuos se percatan que están dentro de estos registros es cuando han solicitado un servicio financiero y éste se les ha denegado a causa de aparecer como morosos. La última vía es para aquellos más precavidos: quienes deciden ejercitar el derecho de acceso; ya sea porque tengan sospechas, o por haber recibido algún aviso de que pueden ser incluidos en ficheros de morosidad.

Ante esta situación, la primera duda que se presenta es saber cuando la inclusión es indebida. Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que a tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, se deben de cumplir unos requisitos. El primero de ellos es que la deuda debe ser cierta, vencida y exigible. Por lo que si la obligación dineraria que se reclama no existe o ya se ha cumplido, ésta se considera indebida. El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto estableciendo en su STS 174/2018 de 23 de marzo que no cabe incluir en los ficheros de morosidad datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Siguiendo con el mencionado precepto, tampoco podrá incluirse en estos ficheros aquella deuda que está siendo objeto de reclamación administrativa o judicial, o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas cuya decisión sea vinculante para las partes, esto es, el arbitraje de consumo.

Se presta especial atención al requerimiento dinerario cuya cuantía principal sea inferior a cincuenta euros, y esto se debe a que conforme a los requisitos establecidos por el legislador, la inclusión de estas cantidades será considerada como indebida.

Y no menos importante es haber sido informado por el acreedor de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación dineraria cabe la posibilidad de ser incluido en ficheros de morosidad. Esta información puede darse tanto en el momento del contrato como en el requerimiento del pago. El acreedor también deberá poner en conocimiento del afectado todos aquellos ficheros de los que es participe. El consentimiento es fundamental, y así lo entiende el legislador puesto que la falta de conocimiento de esta circunstancia supone que, como en los supuestos anteriores, la inclusión sea indebida.

Dicho esto, existen dos cauces a seguir en función de si se considera que la inclusión ha sido indebida, o por si el contrario la deuda es cierta, vencida y exigible, y su inclusión ha sido fruto de un error.

Si nos encontramos en el primer supuesto lo primero que debemos hacer es recopilar todas las pruebas que demuestren que la obligación financiera se ha cumplido, o que la misma es inexacta o  inexistente. Posteriormente, se debe contactar con el responsable del fichero de morosidad, con el fin de acreditar nuestra identidad y aportar las pruebas que justifiquen nuestra petición, esto es, que la información contenida en el fichero de morosidad se modifique ajustándose a la realidad.

Distinto es si estamos dentro del segundo supuesto, cuando efectivamente existe un impago. La solución de esta hipótesis es sencilla puesto que solo debemos de afrontar la deuda exigida y comunicarlo al responsable del fichero de morosidad en cuestión. Al igual que el supuesto anterior, la petición de modificación del registro deberá ir acompañada de pruebas que justifiquen que se ha cumplido con la obligación exigida, sin olvidar acreditar nuestra identidad.

Hay que prestar especial atención a que si estamos incluidos en un fichero de morosidad es posible que estemos en varios. Es por ello que se recomienda contactar con todos aquellos ficheros de los que el acreedor que es parte, o bien con aquellos más conocidos.

Reclamaciones ante los ficheros de morosidad

Una vez se ha constatado que la inclusión es indebida podemos realizar una serie de acciones contra los ficheros de morosidad. La base jurídica para tal pretensión la encontramos en la Ley Orgánica 3/2018, en cuyo artículo 20 se establece una minuciosa regulación de los ficheros de morosidad.

En lo que ahora nos atañe, debemos analizar el primer apartado, en concreto los subapartados c) y d), puesto que en ellos se hace referencia a los derechos que pueden ejercitar las personas físicas para la defensa de sus datos personales. A su vez, el responsable del fichero de morosidad debe informar al afectado la posibilidad de su ejercicio.

Tales derechos son los establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679, esto es, acceso, rectificación, supresión, limitación del tratamiento, oposición, portabilidad y oposición al tratamiento de decisiones automatizadas.

Para su ejercicio se establece un plazo de treinta días a contar desde el día siguiente a la notificación de la inclusión de la deuda en el fichero. Cabe mencionar que durante este plazo los datos relativos al afectado quedarán bloqueados, no pudiendo ser consultados. Sin embargo, cuando se ha ejercitado el derecho a la limitación del tratamiento los datos no se mantendrán bloqueados, si no que el fichero podrá informar a quienes pudieran consultarlo acerca de la mera existencia del impago, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

Reclamaciones ante la Agencia Española de Protección de Datos

La Agencia Española de Protección de Datos, en adelante AEPD, es la autoridad estatal de control independiente encargada de velar por el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos.

Los ciudadanos pueden acudir a esta entidad si consideran que se ha vulnerado su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Por lo que, atendiendo al objeto de este artículo, la AEPD se presenta como otra alternativa para la defensa de nuestros intereses, siempre que se considere que se ha realizado un tratamiento incorrecto de nuestros datos personales a causa de la inclusión indebida en los ficheros de morosidad.

Pues bien, para la AEPD esta controversia es frecuente. Tal es así, que los ficheros de morosidad están dentro de las 10 áreas con más procedimientos sancionadores establecidos por la AEPD. Sólo el año pasado se atendieron 1.407 reclamaciones en materia de ficheros de morosidad, según la memoria publicada del año 2019.

La AEPD no sólo va a atender las reclamaciones de las personas físicas, sino que además tiene una función de asesoramiento. Los ciudadanos también pueden acudir a esta entidad cuando desconozcan la identidad, dirección o cualquier otro dato para el efectivo contacto con el responsable del fichero de morosidad.

Asimismo, los ciudadanos podrán poner en conocimiento de la AEPD el incumplimiento de los derechos de los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679, esto es, cuando no se ha atendido a la solicitud o no se ha realizado sin dilación indebida.

Se entenderá que el derecho de acceso se ha otorgado de manera correcta cuando el responsable del fichero de morosidad ha facilitado al afectado un sistema de acceso remoto, directo y seguro a sus datos personales, garantizado en todo momento el acceso a su totalidad. También se entenderá por atendida la solicitud cuando el responsable del fichero haya comunicado el afectado el modo en que éste puede acceder al sistema.  

Para considerar como atendido el derecho de rectificación, el responsable del fichero tiene que rectificar aquellos datos cuya inexactitud se haya comunicado, así como completar aquellos que conciernen al afectado.

En el caso del derecho de supresión, el responsable del fichero tendrá que suprimir los datos personales que el afectado haya indicado.

La solicitud relacionada con el derecho a la limitación del tratamiento habrá sido efectuada cuando se haya atendido a la impugnación de  la exactitud de los datos personales del afectado.

En cuanto al derecho de portabilidad, cuando el afectado haya recibido los datos personales que le incumban en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, así como poder transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable del fichero al que se los hubiera facilitado.

Por último, en relación al derecho de oposición, cuando la el tratamiento de los datos del afectado haya cesado, así como a la oposición a que sus datos personales sean objeto de un tratamiento basado en decisiones individuales automatizadas, incluida la realización de perfiles.

Reclamaciones en vía judicial

En el supuesto que tengamos la certeza de que efectivamente la inclusión en el fichero o ficheros de morosidad ha sido indebida, se puede acudir a los tribunales para reclamar la indemnización por daños y perjuicios a causa de la intromisión ilegítima en los derechos fundamentales.

La base jurídica para esta acción la encontramos en el apartado séptimo del artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, en el cual se establece que  tendrán la consideración de intromisión ilegítima la divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.

Conforme al apartado primero del artículo 249 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas relativas a derechos honoríficos de la persona”.

Pues bien, la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios se fundamenta en el artículo 1902 del Código Civil, declarando que estará obligado a reparar el daño causado aquel que por acción u omisión haya causado daño a otro, ya sea interviniendo culpa o negligencia. Igualmente, en el apartado tercero del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, estableciendo que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima.

Conforme al último precepto mencionado, la indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

El Tribunal Supremo se ha manifestado sobre esta cuestión de manera reiterada. Así, la doctrina jurisprudencial considera que es propio realizar una bifurcación en estas indemnizaciones, estableciéndose dos conceptos: por un lado, el denominado daño moral, y por otro, los perjuicios patrimoniales que la inclusión en el fichero de morosidad hayan causado al afectado. Esto se debe a que se considera indemnizable la afectación a la dignidad, en su aspecto interno o subjetivo, y la consideración de las demás personas, en su aspecto externo u objetivo.

Siguiendo esta doctrina, la indemnización se determinará teniendo en cuenta varios factores, entre ellos la transcendencia que haya tenido la inclusión indebida en el fichero de morosidad. Se entiende que no tiene la misma relevancia que tal hecho haya sido conocido por el responsable del fichero y por los empleados de la empresa acreedora, a que la inclusión haya sido comunicada a un número mayor o menor de adheridos que hayan consultado el fichero de morosidad. También se valorará el quebranto y la angustia producida por las gestiones realizadas por el afectado a fin de conseguir rectificación o supresión de la inclusión en cuestión.
 

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Angel Marcos Gómez Aguilera

Juez sustituto adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

I.    Introducción

La realidad social, a la que se encuentra sometida la aplicación de la norma, como así se establece en el artículo 3 del Código Civil, conlleva la necesidad de dar soluciones jurídicas a los conflictos recurrentes atendiendo al principio de transversabilidad del ordenamiento jurídico. Hoy en día uno de esos conflictos se presenta, sin duda, con el fenómeno de la ocupación irregular de las viviendas. Las Comunidades de Propietarios no sólo no son ajenas al problema de la ocupación irregular, sino que se puede decir que son las entidades que mayormente sufren sus consecuencias. Es en este ámbito donde se encuentran aquellas Comunidades de Propietarios que cuentan entre sus elementos comunes afectos una vivienda-portería, cuya finalidad inicial era la de ser “la vivienda donde habite el portero».¹

En la actualidad muchas son las viviendas-porterías en las que las personas que residen en la misma no tienen relación laboral con la Comunidad de Propietarios, pues no cabe desconocer el progresivo desuso de la figura del “portero”, como empleado de la Comunidad que tiene casa-habitación en la finca ², y que presta servicios por cuenta ajena para la misma. Si bien es cierto que muchas Comunidades de Propietarios han tomado la decisión o bien de desafectar el bien inmueble citado y enajenarlo o bien disponer del mismo y ceder voluntariamente su uso, constituyendo con ello una fuente importante de ingresos, no es menos cierto que en algunos otros casos las Comunidades de Propietarios han visto como las viviendas-porterías que dejaron de servir al uso de las mismas por el “portero” de la finca, se encuentran ocupadas por personas que no ostentan título alguno para la posesión de las mismas, o que, en su caso, se han valido de una inicial tolerancia en el uso y disfrute y pese a la oposición de la Comunidad en la continuidad de dicha tolerancia se mantienen ocupando la vivienda.

Las circunstancias por las que se produce la mencionada situación son diversas, tantas como viviendas porterías ocupadas irregularmente. Y si bien ello no constituye, en sentido estricto, el objeto del análisis de este artículo lo cierto es que resulta necesario conocer si existe alguna relación de los ocupantes de la vivienda-portería con la propiedad del inmueble, la Comunidad de Propietarios, así como el título o posible derecho que los ocupantes ostentan, a fin de que la Comunidad de Propietarios pueda tomar la decisión de recuperar la posesión, así como encauzar la misma ante el orden jurisdiccional competente. 

II.    La vivienda-portería que constituye la “casa-habitación” del portero. Orden jurisdiccional competente en caso de cuestión litigiosa por el uso

Partiendo de la naturaleza laboral de la relación contractual entre la Comunidad de Propietarios y el empleado de finca urbana que bajo las notas de remuneración, dependencia y ajenidad presta servicios para la citada empleadora, nos encontramos con que ciertamente la vivienda-portería que constituye, a su vez, la morada del portero o empleado de finca constituye un elemento más del contrato laboral entre ambas partes. Siendo que en este aspecto la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha identificado ese elemento laboral con todas aquellas situaciones en las que la vivienda-portería forma parte expresamente de dicho contrato laboral como aquellas otras situaciones en las que se deduce que forma parte del contrato laboral la vivienda-portería por el mero uso de esta, siendo calificado en este caso el uso de remuneración en especie del trabajo desarrollado por el empleado. 

Sentado lo anterior, y como decíamos más arriba, si la causa de la ocupación obedece a un tipo de relación contractual -ya sea laboral o civil- cabe adelantar desde ahora que será la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda la que determine la competencia jurisdiccional para la resolución de las cuestiones conflictivas derivadas del uso de la citada vivienda. De tal manera que cuando se trata de resolver cuestiones litigiosas derivadas del uso de la vivienda-portería por el propio empleado de la Comunidad de Propietarios corresponderá al orden jurisdiccional social su resolución, en tanto que trae consecuencia del contrato de trabajo, y ser ésta una de las materias incluidas en el ámbito del orden jurisdiccional social de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2.a) d la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre, LRJS)³. 

Por su parte, resulta relevante que en lo que respecta a la aplicación de la regulación sustantiva sobre el uso de las viviendas-portería en el ámbito de la relación laboral habrá de estarse a lo que dispongan al efecto los derechos y obligaciones regulados en la normativa sectorial de ámbito laboral, y así, entre otras normas, el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas que resulte de aplicación. Teniendo en cuenta, además, que el artículo 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre, LAU) excluye del ámbito de aplicación de dicha norma precisamente a las cuestiones derivadas del uso que se haga por los porteros o empleados de las viviendas que ocupen por razón del cargo o del servicio que prestan. Si bien como luego veremos la interpretación por la Jurisprudencia de este artículo, siguiendo criterios hermenéuticos, se resuelve en el sentido de que la LAU sí es aplicable a esas relaciones arrendaticias en las que los arrendatarios no hacen uso de la vivienda portería por razón de su cargo o la prestación de sus servicios.

III.    Orden jurisdiccional competente en la recuperación de la posesión de la vivienda-portería, tras la extinción de la relación laboral del portero o empleado

Siguiendo con el razonamiento indicado en el punto anterior resulta sencillo apuntar que la acción judicial para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería cuyo uso lo era por razón del contrato de trabajo y tras la extinción de éste, sea por la causa que fuere⁴, corresponderá instarla a la Comunidad de Propietarios dueña de la vivienda ante la jurisdicción social. Pues, además, ha de tenerse en cuenta que el artículo 285 de la LRJS, -encuadrado en el Capítulo III para la ejecución de las Sentencias firmes de despido-, regula expresamente el lanzamiento del trabajador de la vivienda que ocupa por razón del trabajo, disponiendo que “cuando recaiga resolución firme en que se declare la extinción del contrato de trabajo, si el trabajador ocupare la vivienda por razón del mismo deberá abandonarla en el plazo de un mes” (pudiendo prorrogarse por un mes si existe motivo fundado). De tal manera, sigue diciendo dicho precepto, que “una vez transcurridos los plazos el empresario podrá solicitar del juzgado la ejecución mediante el oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, esto es en base a los artículos 703 y 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, la sencillez de la anterior exposición choca frontalmente con las cuestiones prácticas que se producen en la realidad social, y qué en materia de vivienda, como aludíamos al inicio de este artículo, son mucho más complejas que las que puedan suponerse que sucederán, siendo esas situaciones complejas las que mayoritariamente forman parte de las causas judiciales que resuelven a diario en los Juzgados y Tribunales de Justicia en materia de ocupación irregular de viviendas. 

Así pues, siguiendo el hilo conductor, tal y como más arriba ya anticipábamos, la competencia del orden jurisdiccional vendrá determinado por la concreta causa a la que obedece el uso de la vivienda. De tal forma que en el caso de que tras la extinción del contrato de trabajo el empleado se niegue a entregar la vivienda-portería la acción de recuperación de la posesión, y lanzamiento, en su caso, deberá dirigirse por la Comunidad de Propietarios, como entidad empleadora, ante el Juzgado de lo Social, al estar presente dicha vinculación.

Ahora bien, pudiera darse el caso de que dicha vinculación ya hubiere desaparecido, por la razón que fuere, siendo entonces la jurisdicción competente para la recuperación de la posesión de la vivienda-portería por la Comunidad de Propietarios la civil, y no la laboral, y aun cuando el ocupante de la vivienda pueda ser incluso el mismo portero y su familia. Y es aquí donde confluyen los mayores conflictos de competencia objetiva puesto que dicha desvinculación sobre el contrato laboral ya extinguido no es debido a la persona que ocupa el inmueble, y la posible relación que esta persona hubiera tenido directa o indirectamente con la Comunidad de Propietarios en su condición de empleadora, sino que lo es en razón, reiteramos, de la posible vinculación del uso a la relación laboral.

Así lo viene entendiendo desde hace tiempo la jurisprudencia, tanto la que conforma el orden civil como la que lo hace en el orden social. En este último caso se puede decir qué la jurisprudencia es consolidada, al menos desde la STS de 23/11/2000, de la Sala de lo Social, en el rec. 2933/1998, la cual concluye que la desvinculación viene precedida del transcurso de un lapso prolongado del tiempo desde la extinción del contrato de trabajo en la que la ocupación pese a la extinción contractual se mantuvo. Doctrina que fue posteriormente acogida por la STS de 17/09/2002, de la Sala de lo Social, en el rec. 3257/2001⁵. Siendo interesante, a efectos prácticos, que en ésta se considera el lapso de tiempo superior al año desde la extinción del contrato de trabajo sin que la Comunidad de Propietarios instara la correspondiente acción de desahucio lo que motiva la competencia del orden jurisdiccional civil y la declarada falta de competencia del órgano jurisdiccional social.

La cuestión no es baladí si se tiene en cuenta que la competencia objetiva de los órganos judiciales es una cuestión procesal de orden público que cabe ser apreciada de oficio, conforme al artículo 48 LEC, de tal manera que los actos dictados por órgano judicial que no resulta competente serán radicalmente nulos, como así dispone al efecto el art. 238.1 LOPJ⁶.

No obstante, lo anterior, ha de tomarse en consideración que la continuidad del uso de la vivienda con oposición de la Comunidad de Propietarios por parte del empleado a pesar de la comunicación del despido y con la oposición de la demandada no convierte la relación contractual ya extinguida en relación laboral, y por consiguiente en ese caso el uso de la vivienda se encontraría ajeno a la relación laboral, como ha establecido una reciente Sentencia del TSJ Madrid, Social, sección 3, del 06 de julio de 2020, en el rec. 160/2020.

IV.    Las acciones judiciales civiles de recuperación de la posesión y desahucio de la vivienda-potería de las Comunidades de Propietarios

La jurisprudencia del orden civil también se encuentra en la misma línea que la anteriormente citada. Y así, sin lugar a duda resulta competente el orden jurisdiccional civil para la acción de desahucio frente a quién ocupe irregularmente la vivienda portería. Lo que incluye situaciones tan ampliamente consideradas como aquellas en las que habiendo existido un uso vinculado a una previa relación laboral la misma se haya transformado por voluntad de las partes, mediante cualquier otra relación contractual, por la que la Comunidad haya cedido el uso de la vivienda-portería, mediante un contrato de arrendamiento de la vivienda, ya sea escrito o verbal, por el que el arrendatario paga renta o merced a cambio del uso de la vivienda, y que en base a la terminación o resolución del contrato la Comunidad inste la recuperación de la posesión por vía de demanda de desahucio, en base al art. 250.1.1 LEC -juicio verbal de arrendamiento-.

De igual manera resulta competente el orden civil para el caso de todas aquellas acciones judiciales de recuperación de la posesión de la vivienda-portería reguladas en el art. 250.1.2ª LEC -juicio verbal por precario-; en el art. 250.1.4ª LEC -juicio verbal de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quién haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute-; y en el art. 250.1.7ª LEC -juicio de protección del derecho real inscrito-; sin perjuicio de cualquier acción dirigida a través del cauce procesal ordinario, de los arts. 399 y ss. de la LEC.

En lo que a las cuestiones de conflicto de competencia se refiere ciertamente es respecto a estas últimas acciones citadas, consistentes en la recuperación de la posesión, es donde mayores controversias se han producido, atendiendo a situaciones en las que el uso de la vivienda-portería lo seguía manteniendo el portero o los familiares de éste, a pesar de no existir relación laboral. Siendo que, además, el conflicto se extendía en caso de las acciones de desahucio por precario a la posibilidad de que el usuario u ocupante de la vivienda alegara a su favor la existencia del título basado en aquella relación contractual o cuando menos la existencia de un contrato de comodato ⁷.

Dicha controversia viene en la actualidad siendo resuelta por la jurisprudencia, tanto en lo formal, admitiendo que la acción que es civil corresponde ventilarla al orden jurisdiccional civil, como en lo material o sustantivo, identificando dichas situaciones de tolerancia en el uso de la vivienda-portería por las Comunidades de Propietarios de manera indefinida con un precario. En base a la evolución jurisprudencial de dicha figura del precario, en el que la jurisprudencia admite que quepan todas aquellas situaciones “de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho. O bien estamos ante la posesión por una persona con derecho a poseer, como viene a indicar la sentencia apelada tras valorar la prueba y en concreto el título presentado como legitimador de la posesión” ⁸. 

V.    Conclusiones

En aras a la eficacia de las acciones de las acciones judiciales de recuperación de la posesión de las viviendas-porterías que interpongan las Comunidades de Propietarios es necesario conoce cual es la naturaleza del vínculo contractual por la que deviene la causa del uso de la vivienda, a fin de determinar a qué orden jurisdiccional corresponde la competencia judicial del asunto.

Corresponde únicamente al orden jurisdiccional social la competencia para las citadas acciones de recuperación de la posesión y lanzamiento de la vivienda-portería cuando el uso de la vivienda venga atribuido al “portero”, empleado de la Comunidad, por razón de su cargo o por causa de la prestación de servicios prestados en virtud de su contrato de trabajo, correspondiendo en los demás casos de ocupaciones irregulares al orden jurisdiccional civil la competencia, incluidos aquellos casos en los que tras la extinción del contrato de trabajo del citado “portero” se sigue ocupando la vivienda de manera indefinida por la mera tolerancia del uso por la Comunidad de Propietarios, como propietaria del inmueble. 

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1, STS 26/02/1996

2. La mayoría de los Convenios Colectivos de ámbito provincial de empleados de fincas urbanas clasifican al portero como la persona trabajadora con casa-habitación en el inmueble. Ejemplo de ello lo encontramos en la definición del artículo 7 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de Madrid (BOCAM 30-04-2004)

3. Artículo 2.a) LRJS: “Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo”.

4. La extinción del contrato de trabajo puede obedecer a múltiples causas, todas ellas legalmente tasadas en el art. 49 TRET. 

5. Abundando en los argumentos de la sentencia precitada STS (Social) de 23 noviembre de 2000 se puede añadir que no cabe duda que el arrendamiento de un inmueble a un trabajador cuando se efectúa en consideración a esa condición de trabajador queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos y sometido al régimen jurídico laboral y a la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social, pues así se deriva directamente de lo dispuesto expresamente al respecto por el art. 5 a) de la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente (BOE 25-11-1994) e indirectamente de lo previsto en el art. 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral y de lo previsto en su art. 283 sobre desalojo de viviendas ocupadas por un trabajador cuando las ocupa por razón de su cargo y se declara extinguida la relación. Pero, precisamente porque la competencia del orden social deriva que el contrato arrendaticio urbano tiene su causa en la relación laboral existente entre las partes, dicha competencia ha de estimarse desaparecida cuando aquella vinculación causal desaparece, y más en concreto cuando la empresa deja transcurrir el plazo del año que tiene para el ejercicio de cualquier acción de naturaleza laboral y mantiene al antiguo trabajador en el disfrute de la vivienda, pues desde entonces lo que debe estimarse producida es una novación modificativa del arrendamiento laboral en un arrendamiento civil por acuerdo tácito de los interesados al haber variado una de las condiciones principales de aquel arrendamiento anterior sin objeción por ninguna de las partes interesadas – art. 1203 del Código Civil -. Sólo en el caso de que las partes hubieran acordado que aquel arrendamiento se prolongara más allá de la propia vida del contrato laboral podría mantenerse aquella vinculación causal anterior como una mejora de las condiciones del trabajador jubilado; pero, como antes se dijo, no se ha alegado ni probado la existencia de pacto alguno de tal naturaleza entre las partes.

6. Art. 238.1 LOPJ: “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional”.

7. Sobre la distinción de precario y título de comodato se recomienda la lectura de la STS, sala 1ª, de 03/12/2004.

8. Sentencia AP Girona, Secc. 2ª, de 14/05/2020, rec. 117/2020

confilegal.com

Luis Javier Sánchez

La controversia jurídica salta de nuevo en el derecho hipotecario. En los últimos tres meses hasta ocho Audiencias Provinciales han confirmado la nulidad de la comisión de apertura por abusiva, siguiendo las tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 16 de julio.

Sin embargo, el Supremo sigue en sus planteamientos del 2019, contrarios a esa abusividad, lo que genera distorsiones claras y que, de momento, muchas entidades bancarias sigan reclamando.

Los expertos esperan que como hiciera con los gastos de gestoría, modifique su visión de la comisión de apertura y evite estas disfunciones existentes.

Pero de momento han pasado casi cuatro meses y todo sigue igual en la Sala Civil del Supremo.

Eugenio Ribón, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo (AEDC), analiza la situación en cuestión “las Audiencias Provinciales abandonan las tesis del Supremo en materia de comisión de apertura y siguen la línea marcada por el TJUE en la sentencia de julio del 2020″.

Este experto explica a Confilegal que desde que se dio a conocer aquel fallo comunitario hay sentencias diversas como la sentencia de 23 de julio de la Audiencia Provincial de Ciudad Real; la de 29 de julio de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera; la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4 de 3 de septiembre; y la de la Audiencia Provincial de Cáceres Sección 1, de 16 de septiembre.

Junto a ellas llegaron otras como la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Seccion 1 de 10 de septiembre; la de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5º de 13 de octubre; y la de la Audiencia Provincial de Baleares Sección 5 de 24 de septiembre.

La última, la octava, es la de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27 de octubre. 

EL SUPREMO, A CONTRACORRIENTE DEL TJUE

Para este jurista “hay dos denominadores comunes que derivan de la recta aplicación del Derecho de la Unión Europea. En primer lugar, que la comisión no es un elemento esencial del préstamo en contra de lo sostenido por el Tribunal Supremo”.

Y, en segundo término, “que existe un desequilibrio importante contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor, cuando la comisión no responde a ningún servicio efectivamente prestado, incumbiendo esta prueba a la entidad bancaria predisponente”, aclara Ribón.

A su juicio, “el hecho de que comúnmente sea un tanto por ciento a tanto alzado, es un indicio más que evidente de esa falta de prestación efectiva de un servicio y que responde a un canon impuesto sin contraprestación real, pues es inherente a la propia suscripción del préstamo”.

Ribón considera que “el Tribunal Supremo, en materia de protección de los consumidores en el ámbito bancario, está navegando, en opinión de muchos juristas, de modo grosero contra corriente del TJUE”.

“Ha sido corregido por el Tribunal de Luxemburgo, en materia de cláusula suelo, multidivisa, vencimiento anticipado, gastos hipotecarios, IRPH, acuerdos novatorios y comisión de apertura”, advierte.

“Pero pese a todo parece no admitir la doctrina del TJUE ignorando el propio sometimiento que pesa sobre todo tribunal conforme al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ] y que ha recordado también el Tribunal Constitucional  en sus sentencias 31/2019, de 28 de febrero y 140/2020, de 6 de octubre”.

En opinión de este jurista “el cambio de criterio atendiendo a la evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia, no emponzoña la justicia, sino que engrandece y la hace brillar con la luz de la razón y la consecución de la finalidad última de servicio que persigue”.

“Es momento de una reflexión profunda en el seno de la Sala Primera para acomodar su perspectiva de la defensa de los consumidores al nuevo Derecho de la UE, deteniendo el descrédito de la Institución que está erosionando su renuente aplicación. Europa acabará amonestando al TS de persistir en esta línea”.

Sobre la comisión de apertura y como puede ganarse esta cuestión en los tribunales, Eugenio Ribón subraya a Confilegal que “la clave está en demostrar la falta de prestación efectiva de un servicio, que es el espíritu de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Si no existe un gasto efectivamente generado para el banco, la comisión es abusiva y por tanto nula”.

Parece claro que “el hecho de que se sitúe en un porcentaje del importe del capital prestado es un indició más que suficiente para deducir la ausencia de contraprestación”.

Sin embargo, mientras el Tribunal Supremo no cambie de criterio y adapte sus criterios al TJUE se puede dar el caso de que los bancos sigan apelando hasta la última instancia, con lo cual dilatan más la solución del asunto.

“Decir que en este momento los banco se pueden encontrar un puerto favorable en el TS pese a la opinión generalizada que pueda encontrar la cuestión litigiosa en la comunidad jurídica es ignorar la realidad de lo vivido en los últimos años”, señala.

A su juicio, “estamos asistiendo a un cúmulo de resoluciones, en materia de protección de los consumidores en el ámbito de las condiciones generales en contratos bancarios francamente difíciles de entender por los juristas y por la ciudadanía”.

Ribón advierte que frente a ello, siempre habrá “una abogacía luchadora para que resplandezca el derecho y muchos jueces valientes de instancia y Audiencias Provinciales que ante la existencia de dudas sobre la aplicación del Derecho de la Unión a tenor de la jurisprudencia del TS, decidan elevar nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE”.

También destaca que “lo que hay que preguntarse, es quien resarcirá a quienes quedaron por el camino vieron desestimadas sus demandas por esta oposición ciega a la aplicación del derecho de los consumidores”.

SENTENCIA DE MÁLAGA EN LA MISMA DIRECCIÓN

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga es hasta el momento el último órgano judicial que ha cuestionado la nulidad de la comisión de apertura en una sentencia con fecha de 27 de octubre del 2020.

Belén Rincón, abogada de Málaga, experta en derecho financiero y bancario de la Red Abafi, ha llevado la representación del consumidor que ha logrado la estimación de dicha nulidad.

Al final las previsiones del cliente son las de obtener 7,200 euros entre comisión de apertura, gastos de formalización, intereses y costas de las dos instancias. De todas formas, es previsible que la entidad bancaria apele al Tribunal Supremo.

“En este fallo el préstamo señalaba una comisión de apertura en torno al 1 % del importe concedido lo que vendría a ser cerca de 1500 euros. El procedimiento arranca en el 2018 en primera instancia y se gano confirmando la nulidad de la cláusula”.

Sin embargo, el recurso de la entidad bancaria a ese fallo se encontró con la sentencia del Supremo de 23 de enero de 2019, donde señalaba que no se podía entrar a valorar la abusividad de esa cláusula porque formaba parte del precio y entendía que era una cláusula que los clientes podrían entender”.

Que la Audiencia Provincial de Málaga haya tardado tanto en resolver ha hecho que se haya encontrado con la “sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que analizaba diferentes cuestiones, entre ellas la comisión de apertura venia a decir que aunque fuera parte del precio no es elemento esencial del contrato, por lo tanto si se puede enjuiciar su abusividad y es el banco que debe justificar esa cláusula y que realmente corresponde a un servicio efectivo, no basta con determinar ese porcentaje”, aclara Rincón.

Belén Rincón explica que “es el primer fallo de dicha Audiencia Provincial que toma en consideración los criterios del TJUE, las anteriores sí acogían el fallo del Supremo del 2019 que acabamos de explicar. Contra esta sentencia cabría un recurso extraordinario de casación, en ese escenario el Supremo tendría que decidir si sigue sus criterios o adapta su jurisprudencia a los parámetros que marca Luxemburgo”.

En este fallo también se estima la abusividad del interés de demora, fijado en el remuneratorio más cuatro puntos reclamado también por esta letrada, y al ser una estimación integra de la demanda la Audiencia Provincial de Málaga condena en costas tanto en primera como en esta segunda instancia.

Para esta jurista “que ocho Audiencias Provinciales y otros fallos de juzgados de primera instancia tengan claro que deben seguir los criterios del TJUE en materia de comisión de apertura debe hacer reflexionar a nuestro Tribunal Supremo. Aquellos ven que es prioritario seguir dichos criterios del Tribunal de Luxemburgo por encima de cualquier otro punto de vista. Es cuestión de tiempo que el Supremo tenga que acogerla”.

En su opinión, “no deberían tardar mucho en adaptar su jurisprudencia a los planteamientos del TJUE. No puede haber dos visiones diferentes de la misma realidad jurídica. Hay la opción de que puedan convocar un Pleno para analizar esta cuestión o que en el momento que les llegue un asunto resuelvan siguiendo al TJUE”.

“Así lo hicieron con la gestoría, que del 50 %, a raíz de esta misma sentencia el Supremo concede el 100 % por no estar sujeto a ninguna norma”, aclara esta jurista.

Pese a la divergencia existente siguen abriéndose procedimientos de este tipo sobre cláusulas de apertura “se empieza por la reclamación extrajudicial que en la mayor parte de los casos las entidades bancarias hacen caso omiso, en los dos meses que tienen de plazo, de ahí se deriva a la vía judicial. Eso hace que en esa demanda también se aprovecha para reclamar otras cláusulas en el juzgado especializado de cláusulas suelo habilitado”.

El proceso es largo para tener una resolución “la primera instancia en una plaza como Málaga puede durar unos dos años, aunque juzgados como el 101 de Madrid es aún más lento, luego la apelación algo más de un año, a los que habría que añadir otros dos años si el asunto llega al Supremo, lo que hace que el pleito se demore en exceso”.

confilegal.com

Carlos Berbell

Como el comer. Como el vivir. Bien podría añadirse a la declaración del secretario general de la Unión General de Trabajadores (UGT), Pepe Álvarez, de 64 años, asturiano de nacimiento y catalán de adopción, quien abre esta entrevista realizada en su despacho del edificio de la Avenida de América, en Madrid.

La suya es una visión de Estado, sin duda alguna. Y te hace pensar. Porque no barre para su campo, como sería lo lógico. Ni su discurso es el de “ellos”, los buenos, contra “los otros”, los malos.

Si lo evidente es lo que nadie ve hasta que alguien lo explica con claridad, es eso precisamente lo que hace aquí Álvarez. Explicarlo con toda claridad en el ojo de este huracán económico provocado por la pandemia del COVID-19.

Comienza, además, como se suele decir, de frente.

“España necesita un proyecto de futuro. Un proyecto que se materialice en un gran acuerdo de Estado en el que se impliquen todas las fuerzas políticas, sociales, económicas, académicas…”, afirma.

“Un proyecto que nos permita definir cuáles son las grandes líneas a abordar desde el punto de vista industrial –digitalización, I+D+i– y de los servicios. Y que sea una hoja de ruta que no acabe con un Gobierno sino que se pueda mantener en el tiempo con los gobiernos que le sucedan”.

Lo que usted plantea con su idea de proyecto de futuro para España es un plan de reconstrucción de nuestro país. 

Es que si fuéramos un país que pensara en los ciudadanos y las ciudadanas eso tendría que llevarnos a hacer un gran pacto de reconstrucción, que pusiera negro sobre blanco todas estas cuestiones.

Deberíamos ser capaces de hacer un alto en la batalla política y sumarnos a generar estas grandes líneas estratégicas. Nosotros lo hemos intentado. Lo estamos intentando. La COVID nos ha dejado tantas desgracias…

¿Cuál es el obstáculo para que unos y otros no puedan ponerse de acuerdo en una cosa tan sumamente clara?

Tiene mucho que ver con las necesidades inminentes que cada uno tiene. No quiero pensar mal y decirle a nadie que es peor y que otro es mejor. Es como una desgracia que arrastra España. Solo una vez en la historia moderna nos hemos puesto todos de acuerdo y fue con los Pactos de La Moncloa.

Aquella primera salida no solo fue política y social sino que también fue económica. ¿Y por qué no se hace? Porque la sociedad no empuja.

Defina “sociedad”.

Organizaciones sindicales, organizaciones empresariales, medios de comunicación –de una manera muy especial–, los colegios profesionales, las universidades… Todo ese conglomerado, más o menos organizado, diverso, que es el que pone los temas en la agenda.

Y este es un tema que no está en la agenda.

Estuvo en la agenda unos días. Porque cuando se constituyó en el Congreso de los Diputados la Comisión de Reconstrucción. Porque aunque haya ido en audiencia mucha gente, una audiencia en una hora. Y, además, con poco interés para los diputados y las diputadas, porque no hay hilo político para atacar al contrario.

Yo creo que aquí no debe de haber hilo político para atacar a nadie. Lo que hay que hacer es poner encima de la mesa propuestas e ideas.

Hoy hay un mantra que se está repitiendo. Se habla de la transición hacia una economía más verde y sostenible. ¿Qué se quiere decir cuando se habla de eso?

Ese es el tema de fondo. Desde hace una semana estamos pendientes del Gobierno para que se constituya la Comisión que habíamos aprobado el 3 de julio pasado. Porque queremos ponerle a este mantra proyectos, datos y ver qué camino hay que seguir.

Yo tengo la sensación de que cuando hablamos de economía verde sabemos qué queremos cerrar pero no sabemos con que queremos abrir.

También hablamos de digitalización, que es el otro gran mantra. Tenemos una red de digitalización en España que es de las mejores de Europa. Yo he oído a algunos presidentes de grandes compañías, no españoles, que dicen que es de lo mejor de los países de la Unión Europea.

¿De qué estamos hablando? De I+D+i. Estamos hablando de una red que ponga nuestros productos, vía redes, en cualquier lugar del mundo en un tiempo récord. Estamos hablando de las cadenas distribuidoras, todo lo que es almacenaje y distribución esté plenamente conectado.

Creo que tenemos un déficit de saber cómo implementar todo eso.

José Luis Rodríguez Zapatero puso en marcha el plan más ambicioso de investigación jamás realizado en la historia de España, pero vino la crisis y lo primero que se recortó fue ese plan.

¿Podemos empezar por desgranar algunos sectores fundamentales?

Sí, ¿hablamos de automoción?, por ejemplo. Desde mi punto de vista, España ha estado viviendo, durante las últimas cuatro décadas, casi de la suerte. Porque todo lo que ha sucedido en el sector de la producción de automóviles nos ha beneficiado.

Las multinacionales encontraron en España, cuando entramos en la Unión Europea, una puerta para penetrar en el mercado europeo. Éramos un país con una mano de obra bastante cualificada, con una política industrial que no tenían ni Grecia ni Portugal.

Desde ahí fuimos estirando hasta la última crisis, que parecía que se nos caía, pero las puertas que se cerraron en los países árabes nos beneficiaron.

Ahora creo que ya no hay más oxígeno.

¿Entonces?

Ahora vamos a tener que abordar la transformación del coche. Ya sea el coche eléctrico o de otro combustible. Puede ser de hidrógeno, también. La idea de que es eléctrico o no es, no es así. No hay nada escrito. Hay que ver si hay compaginación de los dos coches y cuál es el que se impone.

¿Partiendo de qué? De que tenemos una industria auxiliar autóctona potente y que las multinacionales que están en España para trabajar con ella. Justo para que en ese proceso de cambio de coche podamos mantener, y si es posible ampliar un poco más, lo que tenemos.

¿Cuál es la política que se está haciendo? La contraria. Me parece una barbaridad que una de las noticias más importantes de los Presupuestos Generales del Estado sea la subida del diésel.

No, porque no crea que no tenga que subir el diésel sino porque nosotros fabricamos, esencialmente, coches diésel. A día de hoy solo hay una factoría que fabrica un coche eléctrico integrado.

Desde el Estado hay que hacer compatible la  transición con la transformación de nuestro sector. Creo que premia más el nuevo proyecto medioambiental que la necesidad de ir haciendo esa transición sin dejar a nadie en el camino.

Pero hay otros sectores en los que hay que remangarse y trabajar a fondo.

O sea, en este caso usted coincide con la idea de que han ido como pollos sin cabeza a cargarse el diésel. 

Yo creo que eso es así. Ya lo hemos dicho antes de la pandemia. Se está haciendo un proceso desde una sola perspectiva, y eso no puede ser. Tiene que haber más perspectivas. Hay que hacer un proceso integral, que en el tiempo nos vaya dando resultados.

Otra asignatura pendiente es el de la energía. Tenemos que darnos tiempo y construir alternativas, como están haciendo franceses y alemanes. Tenemos que hacer un plan integral, con un acuerdo estratégico sobre la energía que nos sitúe en buenas condiciones para que su precio sea compatible con seguir produciendo acero, aluminio u otras actividades.

¿Por qué en Alemania el precio de la energía para los grandes consumidores está un 25 por ciento por debajo que en España? Eso es lo que hay que analizar. En eso tenemos que ponernos de acuerdo.

¿Los empresarios que dicen de esto? Porque en España rige el libre mercado. Y tiene que ser beneficioso para todos. Para ellos, porque su objetivo es ganar dinero, para los trabajadores, porque su objetivo es tener trabajos estables y bien pagados, para la sociedad, porque se beneficia de sus productos, y para España, porque eso significa prosperidad.

Yo creo que con las organizaciones empresariales tendríamos un porcentaje altísimo de acuerdo. Pero también es verdad que las organizaciones empresariales tienden, desde una doctrina, estrictamente liberal, a saber dónde y de qué manera hago dinero.

No se trata de ir contra el libre mercado, pero en todo caso se trata de que el libre mercado pueda elegir, y tenga unas condiciones que sean más favorables.

No se trata de limitar a nadie. Sino que si usted va a montar una actividad, sepa que va a tener las infraestructuras digitales a su alcance y el suelo en condiciones igual allí que si lo va a poner en el cinturón de Madrid o Barcelona.

Yo creo que hay una gran oportunidad. Porque los 74.000 millones de euros a fondo perdido de la UE entran dentro plenamente de este paquete de posibilidades. Y se puede hacer.

Por lo que se refiere al turismo, hay que ir a un proyecto de turismo sostenible.

¿No le gusta el modelo de turismo que hay ahora?

Este modelo de turismo masivo no es sostenible. No se puede mantener. Tenemos que ir hacia un turismo de más calidad. De valorar más el año turístico por el consumo de los turistas que vienen a nuestro país que por el número.

Es el 12 % PIB de nuestro país, a día de hoy. 

Sí, pero si seguimos en ese camino, el coste que va a tener, para mantenerlo, va a ser difícil. Ya hay zonas de costa masificadas. Tiene que haber un acuerdo estratégico.

Donde nosotros nos jugamos los salarios y las condiciones de trabajo es más en el modelo económico que en las negociaciones con el Gobierno. Para un modelo productivo, de baja calidad, no necesitamos gente muy formada.

Para el modelo del que le hablo, por el contrario, necesitamos gente formada, bien pagada. Y como lo que producimos es producto con valor añadido, el salario no será problema.

También podemos entrar a hablar de cosas de las que llevamos mucho tiempo hablando en España. Hay mucha gente que en España habla sin conocimiento o para engañar.

“El turismo masivo no es sostenible. Ahora, en este proceso, tenemos que ir hacia un turismo de más calidad. De valorar más el año turístico por el consumo de los turistas que vienen a nuestro país que por el número”

¿A qué se refiere? 

Por ejemplo, cuando en España se habla de la mochila austriaca, ¿sabe usted por qué se ha puesto en marcha la mochila austriaca? Pues, fundamentalmente, porque en Austria no había movimiento de los trabajadores entre las diferentes empresas. ¿Y por qué? Porque el nivel de formación que tienen los trabajadores es tan alto que las empresas hacen todo lo posible para retenerlos.

Los derechos de antigüedad que se generan eran lo que impedían que hubiera movimiento de una empresa a otra. Entonces, ¿qué inventaron? Mire, sus derechos se los vamos a poner en una mochila. Y si usted decide irse, se lleva sus derechos. Yo estoy trabajando en una empresa desde hace diez años, eso lo tengo en una mochila, y cuando me vaya de esa empresa me lo llevo a la siguiente.

Yo me preocupé de ir a hablar con mis colegas austriacos para saber en qué consistía la mochila austriaca. ¿Alguien se cree que un camarero que se va a hacer la temporada a las Baleares, cuando vuelva a la península, a consumir el miserable desempleo que se paga en España, va a poder mantener la mochila austriaca?

Con un cambio de modelo productivo garantizamos este salto hacia delante. Y eso tiene que ir acompañado con una cuestión esencial para España, que es la formación.

Somos un país que tiene un nivel de titulaciones universitarios altísimo. Por abajo estamos bien. Nuestro problema es la formación profesional, que se estrecha la pirámide.

Venimos hablando de la formación profesional desde hace 40 años…

Esta legislatura empezó con muchas perspectivas. No había visto a ningún presidente del Gobierno que llamara a los sindicatos y patronal y dijera, esta es nuestra apuesta.

Si nosotros tenemos un colectivo de trabajadores bien formados las empresas cambiarán y muchas vendrán a nuestro país para instalarse.

Porque el mercado que quiere montar una empresa con valor añadido se plantea, ¿dónde tengo profesionales que puedan hacer esto?

Recuerdo una conversación que mantuve con un empresario catalán que se llevó su empresa a Málaga, al Parque Tecnológico de Andalucía.

La Barcelona andaluza.

Me dijo, me he ido a Málaga porque lo tengo todo. Y además con unas posibilidades, desde el punto de vista económico y de implantación, que no tengo en Barcelona. Yo creo que esa es la competencia sana, de la que hablo yo.

Tampoco hay mucho que inventar. Alemania, Austria, Holanda, los países nórdicos, están en el top de la formación profesional. Francia tiene otro sistema que no está mal. En España el País Vasco está en el top. En Cataluña se intentó y no fraguó.

España no tiene que esperar a cambiar el modelo. Nosotros tenemos unos polígonos industriales que no tienen ningún tipo de servicios. ¿Por qué cuando se crea un polígono industrial no se hace una transformación y se lleva la formación dual a ellos?

En Alemania este sistema montado sobre una base muy sólida que son las grandes empresas.

Sobre la pequeña y mediana empresa en el polígono lo puedes hacer. En Alemania también se hace eso con la cogestión. Sin ningún miedo.En la pequeña y mediana empresa tienen que estar los sindicatos. Con tutorias. Esa es la base de la formación dual.

Este es otro de los ejes fundamentales. Y convendría que el acuerdo social se convierta en acuerdo político.

En España hay dos partidos que parece que, solos o acompañados por otros, van a estar en el Gobierno. Son el PSOE y el PP. Interesa que, de alguna manera, forme parte de su programa político un acuerdo estratégico de esas características.

“No nos podemos permitir, como país, que en la aplicación y puesta en marcha del salario mínimo vital haya 800.000 personas que no cobren nada”

¿Las medidas económicas que se han tomado contra la pandemia han sido correctas? Los ERTE se han alargado hasta enero…

Las que se han tomado son correctas. Pero faltan. A mí me parece que todo ha ido muy rápido. Hay una cierta falta de integridad de las medidas.

La Administración no está colapsada sino lo siguiente. Porque aquí nadie se ha dado cuenta que, desde el año 1992, la ley de reposición ha ido impidiendo que los funcionarios que se jubilaban fueran sustituidos.

El ministro Escrivá, el otro día con mucha razón, se escandalizaba al decir que la media de edad de los trabajadores de la Seguridad Social es de 58 años.

El ministro Escrivá pensaba –y estoy convencido de que así lo creía– que el mínimo vital podría ponerse en marcha. Incluso el presidente del Gobierno. Y era evidente que no era posible porque la estructura que tenemos en la Seguridad Social hace imposible que se pueda hacer.

Aunque tuviéramos una estructura con una media de edad de 40 años y con unas plantillas suficientes sería imposible que pudieran asumir un millón de solicitudes del salario mínimo vital.

Con esa debilidad, y teniendo en cuenta que somos un país garantista, y eso es positivo –no lo critico–, no te puedes permitir que en la aplicación, en la puesta en marcha, haya 800.000 personas que no cobran nada.

Y de esas 800.000, seguro que hay 600.000 que tienen todas las condiciones para poder acceder al mínimo vital.

De las cartas que he recibido, he seguido un caso. Hay un señor que me envió cartas durante la pandemia y después de la pandemia. Es imposible seguir muchos más. Pero este lo asumimos. Fuimos hasta el Ministerio. Cursamos, en su nombre, la reclamación del mínimo vital.

¿Qué problema había finalmente?

Pues que la Hacienda Pública, la Agencia Tributaria, tiene una base de datos sin actualizar. Sobre este señor salía la información sobre una empresa que había dado de baja en 2008. Y daba como si estuviera en activo.

Once años después.

Claro. Después tuve una conversación con el ministro. Le presentamos otras 12.000 reclamaciones, a costa nuestra. De afiliados a la UGT. Hemos montado una infraestructura  para remitir estas reclamaciones al Ministerio.

Porque te vas a la página web y está colapsada. Ahora está colapsada hasta para pedir una pensión.

Lo digo, sobre todo, porque la Administración española necesita una reforma en profundidad y una actualización urgente.

Ahora se prevé una avalancha de cierres a partir de enero. ¿Las medidas del gobierno son las apropiadas?

Primero de todo, avalancha, no. Pero quizá apuntar que hay empresas que están devolviendo el dinero para poder proceder al despido total, parcial o cierre. Sabíamos que este era un problema que se podía producir si se prolongaba en el tiempo.

Creo que ahora tendríamos que generar expectativas que nos permitan ir hasta el control de la pandemia.

Hay que plantear que los créditos que se han dado a las empresas del ICO no se van a poder devolver con los “timings” que se habían anunciado y, por lo tanto, eso tiene que ser una decisión general.

No podemos dejar a cada autónomo que vaya a discutir con su entidad financiera porque sería un desastre. Además se iniciaría un proceso de reclamación que llevará al cierre de la empresa.

¿Qué solución hay entonces?

Que todo eso hay que revisarlo y ponerle más tiempo. Y hay que revisar otras cosas. Por ejemplo los IBI. ¿Cuántos ayuntamientos han revisado los IBI para la hostelería? Si tú cobras una actividad en función del resultado, si no hay resultado no se puede cobrar.

Tiene narices que esto tenga que decirlo un dirigente sindical.

Así como no estoy de acuerdo con que no se puedan cerrar los establecimientos de hostelería, porque eso no tiene que ser así, de la misma manera hay que revisar todas las condiciones e hibernar los impuestos, las cargas que tengan y todos el tema de los créditos.  Los que nos los han tenido que los puedan tener y que los que tengan que renegociarlo, sea un proceso automático.

Yo soy un amante del sistema alemán y le hablaré de la última cosa del sistema alemán. Nosotros, el 80 por ciento de los días estamos de acuerdo con los empresarios en todo. ¿Cuándo tenemos dificultades? Cuando hay que ver las condiciones de trabajo y los horarios. Ahí tenemos que encontrar el punto de equilibrio.

Que permita que el que pone el capital, el propietario tenga su remuneración y que los trabajadores tengan la suya y que sea justa.

Me duele que la hostelería esté abusando de gente. Se les está obligando ir a trabajar cuando hay un ERTE. Se esté dejando en casa que tiene el contrato indefinido y se contrata a uno temporal que gana menos. Eso me duele mucho.

“¿Cuántos ayuntamientos han revisado los IBI para la hostelería? Si tú cobras una actividad en función del resultado, si no hay resultado no se puede cobrar. Tiene narices que esto tenga que decirlo un dirigente sindical”

¿Se le ocurren otras ideas? 

Nosotros gobernando Rajoy planteamos a la ministra de trabajo, Fátima Báñez, la creación de un fondo para la reconversión de las grandes empresas, no pensábamos en una pandemia sino en situaciones de cambio tecnológico, de mercado…

En Alemania tienen un fondo que ha llegado a tener, durante la crisis de 2008, hasta más de 4 millones de personas. Básicamente funciona de la siguiente manera: el Estado pone dinero, las empresas ponen dinero, en algunos casos los trabajadores, hay un proceso de formación y de espera a la actividad.

Eso en España hay que ponerlo en marcha. Esa es la alternativa al despido.

Estoy escandalizado porque en estos momentos, en el sector aeronáutico se está llevando a cabo un proceso de reducción de plantillas. Dejando en la calle a miles de trabajadores formadísimos, que nos ha costado una pasta al país el formarlos, que seguramente se irán a otro país a trabajar, o que van a quedar descolgados, cuando lo del sector aeronáutico es un problema temporal.

¿Qué hubiera sido razonable? ¿Tenemos que reducir la jornada de toda la plantilla durante el tiempo de esta crisis? ¿Quién lo paga? ¿Los trabajadores tienen que pagar una parte? Sí. ¿La empresa tiene que pagar una parte? Sí ¿El Estado? Sí. Pero vamos a salvar ese capital de conocimiento, que es lo más importante.

Y como este sector, hay otros que no son tan claros. No es el invento de la pólvora. Está en el primer documento que enviamos al gobierno de Mariano Rajoy las organizaciones sindicales y empresariales para llegar a un acuerdo.

Se trata, en este contexto, poner salidas para visualizar un país tecnológicamente avanzado. Ese debería ser nuestro horizonte.

elderecho.com

Ana María Juan Lozano

1. Consideraciones generales

La sonoridad que ha adquirido el debate respecto a cuándo y cómo puede pedir la Inspección de los Tributos autorización para una entrada en el domicilio constitucionalmente protegido es más que patente estos días. La cuestión lleva semanas rodando, habiendo adquirido en los últimos días una especial intensidad el debate a la vista de la tramitación parlamentaria de los actuales Proyectos de Ley en los que podría incluirse alguna modificación del contexto normativo aplicable. Vaya por delante alguna advertencia preliminar respecto a las siguientes líneas: el lector me disculpará si atribuye las consideraciones que siguen a una vanidad que me ubica en una perspectiva estrictamente personal, que da lugar a unas páginas escritas más en primera persona de lo que suelo emplear, pero encuentro de verdad necesaria la paz jurídica en estos momentos de tan aguda crisis. Y de esta convicción personal resulta el empleo de la primera persona, y el repetido uso del verbo con el que comienza la siguiente frase.  Creo que España no está ahora en situación de permitirse más tensiones respecto a la protección de los intereses públicos, ni tampoco España está ahora en situación de permitirse una merma de garantías de unos contribuyentes a los que se está exigiendo, y se va a exigir, un más que ejemplar cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Creo que una eventual variación de los criterios aplicables a situaciones respecto a las que ya se encontraban consolidadas soluciones jurídicas, bajo cuyas coordenadas se ha venido actuando, no debe poder permitir dejar sin posibilidad de regularizar aquellos incumplimientos en los que es más intenso el componente de fraude más grave, que alcanza según los casos incluso el reproche penal. Creo que ello no es admisible, no sólo por el impacto recaudatorio que suponga sino también por los efectos perversos que generaría en el orden sociológico, en lo relativo a la necesaria adhesión de los ciudadanos al sistema con el que contribuyen al sostenimiento de las cargas públicas y a las consecuencias paradójicas que acabarían obteniendo los incumplidores frente a los cumplidores. Y con toda franqueza, creo que en ese punto estamos absolutamente de acuerdo todos los operadores. Jurídicos, económicos y sociales; públicos y privados. Quizá no hay tanto conflicto, ni tanta divergencia, ni tanta urgencia como pudiera parecer.

Al mismo tiempo creo, con la misma convicción que lo anterior – porque son dos caras de la misma moneda- que en un momento de tan grave crisis como la actual nadie – ninguno de esos mismos operadores jurídicos, económicos y sociales; públicos ni privados- defiende ni quiere una posible merma de garantías de los ciudadanos en su condición de contribuyentes, porque ello genera también unos efectos perversos. Lo vimos en el anterior ciclo de crisis, y lo vemos con mayor dramatismo en el momento actual: el sostenimiento del gasto público necesita y exige que los ciudadanos confíen en sus Administraciones tributarias y le atribuyan legitimidad a su actuación, porque sin ello sólo queda la coacción para exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias en los momentos de especiales dificultades económicas en el ámbito privado. Y creo que también todos estamos de acuerdo en que la coacción como factor vertebrador de una Hacienda Pública está muy lejos de lo que deseamos.

Ante la sonoridad que ha adquirido el debate respecto a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2020 yo no pensaba escribir nada, porque creo que en algunas ocasiones no conviene avivar demasiado el debate. En estos tiempos en los que tantos meses de pandemia e incertidumbres aportan poco sosiego, esta inusitada situación psicológica en la que nos encontramos puede acabar por llevarnos a todos a agigantar los problemas. Creo que a veces es mejor dejar pasar el tiempo, y volver a contemplar la cuestión jurídica desde una perspectiva más lejana y fría. Pero, como escasa relevancia tiene lo que yo pueda pensar o aportar, a la vista de una posibilidad de cercana modificación de la Ley General Tributaria (LGT) y/o de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (LJCA), hoy he cambiado de opinión (al más puro estilo femenino) porque me gustaría contar las razones de por qué yo hago una lectura distinta – estrictamente personal y, por tanto, perfectamente descartable- de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que tanta polémica y debate están despertando.

Quizá sea porque en estos tiempos tan tristes se me ha instalado una voluntad de optimismo (la voluntad de ser feliz en términos de Thomas Mann), pero yo no creo que la entrada domiciliaria de la Inspección de los Tributos se encuentre en una situación tan grave como, tristemente, sí lo son otras. Por qué lo creo así es lo que voy a intentar explicar, del modo más sintético posible, sin perjuicio del mayor desarrollo técnico que requeriría un estudio completo. Reconozco que también quizá escribo estas páginas porque es una cuestión a la que tengo especial apego desde que la estudiara para su inclusión en aquella lejana tesis doctoral que defendí en 1992, y luego se publicó bajo el título “La Inspección de Hacienda ante la Constitución”. Con la referencia a este dato no pretendo caer en la autocomplacencia, sino quiero simplemente destacar que no es una cuestión nueva, que desde finales de los años 80 se encuentran gestados unos sólidos cuerpos de doctrina constitucional y jurisprudencia los cuales, en mi lectura personal de las dos sentencias del Tribunal Supremo, ni han sido desconocidos  ni mucho menos infringidos, y respecto a los que yo tampoco encuentro una dramática variación de la que deriven urgencias normativas para la regulación de algo cuya concreción en una ley, ordinaria u orgánica, presenta enormes dificultades por la casuística que puede presentarse.

En mi opinión, por las razones expuestas en los párrafos iniciales, lo que sí presenta urgencia en este momento es no someter a mayores tensiones el equilibrio de la relación jurídico-tributaria, que es básica para la sostenibilidad del Estado del bienestar en épocas críticas.  Venimos de una larga crisis en la que ya se tensó mucho ese equilibrio y los riesgos de su ruptura sí que son algo que no calificaría como alarmismo infundado.

La peculiaridad que presenta una protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio en necesario equilibrio con la efectividad del deber constitucional de contribuir es la que, en las últimas décadas y en atención a los múltiples supuestos que pueden producirse en la realidad, ha consolidado una solución articulada fundamentalmente sobre diversos factores y elementos: el principio de proporcionalidad, el establecimiento de controles internos en las Administraciones tributarias (jerarquía e intervención del Servicio Jurídico), una intervención judicial caracterizada por ser una función especial de garante del derecho fundamental sin comportar un control de legalidad ordinaria, y un sistema de recursos, ordinarios o extraordinarios, frente al otorgamiento de tal autorización judicial. El funcionamiento del sistema, y un recorrido por la casuística de las últimas décadas, demuestra que siempre ha sido posible que surgieran situaciones patológicas, que ese sistema ha podido depurar, antes o después en un recorrido que culmina en el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Supremo se pronuncia ahora estrictamente dentro los parámetros y elementos  de ese mismo sistema, e invoca los pronunciamientos clave del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los que cristaliza su dinámica. Para que la garantía del derecho fundamental sea efectiva es necesario el correcto funcionamiento de todos los agentes implicados en la planificación, solicitud, autorización, ejecución y rendición de cuentas de una entrada domiciliaria. Que el principio de proporcionalidad, o el correcto ejercicio de las funciones (administrativas y judiciales) de los agentes responsables puede quebrar en ocasiones es evidente – como en tantas otras cuestiones jurídicas- y para eso se ha construido un sistema de protección del derecho fundamental que, más que considerarse en crisis (que yo creo que no es el caso), puede estar demandando una revisión de los controles de calidad de los distintos agentes implicados, y una depuración de los mecanismos para incrementar la responsabilidad y el compromiso con el devenir posterior de las decisiones tomadas.

2. El debate sobre dos cuestiones distintas y el contexto de las dos sentencias del Tribunal Supremo.

En efecto, en el debate actualmente abierto se discuten, en realidad, dos cuestiones distintas. Por un lado, si conviene modificar el actual sistema de protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio para reducir posibles disfunciones administrativas, en la solicitud, o judiciales, en el otorgamiento, de autorizaciones para proceder a la entrada; y si esa modificación del actual sistema puede requerir un desarrollo normativo del derecho a la inviolabilidad domiciliaria en materia tributaria. Por otro lado, se ha suscitado un aspecto de índole estrictamente procedimental, novedoso con relación a la experiencia y acervo de las últimas décadas: si resulta necesario en todo caso haber notificado al obligado tributario el inicio del procedimiento inspector con carácter previo a la solicitud por parte de la Administración de autorización judicial para proceder a la entrada.

Sobre esos dos aspectos, las conclusiones que yo obtengo de los recientes pronunciamientos se basan en las premisas y elementos que paso a exponer.

En primer término, creo que es relevante efectuar una lectura integrada, y no aislada, de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 (rec. 2966/2019) y de la sentencia de 10 de octubre de 2019 (rec. 2818/2017). No sólo la sentencia de octubre de 2020 alude a la sentencia de 2019, sino que gran parte de la fundamentación es absolutamente coincidente en su literalidad. Y en las dos sentencias destaca algo que, en segundo lugar, considero absolutamente fundamental destacar en orden a la valoración y alcance de sus fallos: no puede ni debe olvidarse que la nueva configuración de la casación en el orden contencioso-administrativo todavía se encuentra en una fase (llámese de definición, transición o consolidación) en la que se confluyen elementos típicos de la tutela del interés subjetivo con la función nomofiláctica concretada en la interpretación de los preceptos concernidos por las cuestiones a las que se atribuye interés casacional objetivo. Pero en unos supuestos es más perceptible, o tiene más peso, uno y otro tipo de función jurisdiccional; ello es así según el tipo de asunto, según el recorrido previo, según la fijación de las cuestiones a las que se atribuye interés casacional objetivo en el auto de admisión, y según la extensión de la cognición por el Tribunal Supremo en la resolución del recurso subyacente en la casación. En este momento no se aprecia uniformidad absoluta entre todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ni tampoco en todos los recursos de casación de los que conoce una misma Sección.

Creo que esto es muy relevante porque tanto en la sentencia de 10 de octubre de 2019 como en la de 1 de octubre de 2020 se repite idéntico pasaje:

• STS de 10 de octubre de 2019 (subrayado propio):

“SEGUNDO. La cuestión que suscita el auto de admisión del presente recurso de casación y contestación a la misma.

1. Como señalamos más arriba, el auto de admisión del presente recurso de casación identificó como cuestión necesitada de interpretación por concurrir en ella interés casacional objetivo la siguiente:

«(…) Precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada».

El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y -anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que -como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era -o no idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido.

Dicho de otro modo, la medida en cuestión -sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general –y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”.

• STS de 1 de octubre de 2020 (subrayado propio):

“TERCERO.- Las cuestiones que suscita el auto de admisión del presente recurso de casación y su contestación.

Podemos adelantar que lo razonado en el anterior fundamento sirve de examen y respuesta acerca de lo señalado, como cuestión merecedora de interés casacional, en el punto tercero del auto -aunque más adelante efectuaremos una recapitulación con fines de síntesis-. Para proseguir con el análisis de las cuestiones primera y segunda, es preciso que efectuemos una remisión integral a lo declarado en la nuestra sentencia de 10 de octubre de 2019 (recurso de casación nº 2818/2017), aun admitiendo las peculiaridades propias de cada caso, no obstante lo cual la doctrina general está ya establecida en la mencionada sentencia y se reitera plenamente ahora.

1.- Como señalamos más arriba, el auto de admisión del presente recurso de casación identificó como cuestiones necesitadas de interpretación, por concurrir en ellas interés casacional objetivo la siguiente:

» 1) «[…] Determinar el grado de concreción de la información de las solicitudes de autorización de entrada en domicilio -o en la sede social de una empresa- formuladas por la Administración Tributaria, así como el alcance y extensión del control judicial de tales peticiones de autorización.

2) Precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada, a la vista de los datos suministrados en su solicitud por la Agencia Tributaria […]».

El enunciado de las dos primeras preguntas es de una enorme amplitud y -anticipamos- solo permite en principio una contestación genérica, como ya se afirmó en la sentencia cuyo criterio continuamos de forma íntegra, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es elevado, siendo así que -como veremos a renglón seguido- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era -o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido con su adopción”.

De los incisos subrayados se obtienen dos conclusiones. La primera que en ambos pronunciamientos destaca y prevalece ese componente de tutela del interés subjetivo aún presente en los recursos de casación; muy explícitamente el Tribunal Supremo está advirtiendo que nos encontramos con sentencias en las que pesa mucho el componente ad casum, lo cual conviene tener presente en orden a dimensionar y contextualizar el alcance de los criterios después fijados en el fallo.

La segunda conclusión, clara a mi juicio, es que precisamente ese alto grado de casuismo que presenta la entrada domiciliaria, por contraste el juicio de proporcionalidad y razonabilidad que exige la garantía del derecho constitucional, no permite, ni aconseja, un desarrollo normativo de la materia, porque las enormes dificultades que presenta la elevación de este juicio a la proposición general y abstracta propia de la ley pueden generar tanto una inoportuna litigiosidad de la propia norma como una indeseable lesión de los intereses públicos y privados en juego. Creo que los propios términos literales empleados por el Tribunal Supremo ilustran la paradójica conflictividad que podría generar un intento de elevación a norma de algo que sólo puede someterse a un juicio de racionalidad constitucional en cada caso concreto. Por tanto, respecto a ese primer aspecto debatido en la actualidad – la conveniencia de desarrollo mediante ley orgánica del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito tributario- considero que de los Fundamentos de las dos repetidas sentencias se extrae una conclusión clara.

A mi entender, el Tribunal Supremo no está innovando ni modificando criterio preexistente alguno en los Fundamentos que siguen a los arriba reproducidos; lo que hace en ambas sentencias es invocar los criterios previos, sintetizar las exigencias del juicio de proporcionalidad y enfatizar los razonamientos con un doble destinatario. Tal como yo las leo, tanto se recuerda en estas sentencias a la Administración que debe extremar la selección de los supuestos en los que retrocede la vis expansiva del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio frente a las potestades cuyo ejercicio requiere la garantía del deber constitucional de contribuir, como recuerda a los órganos judiciales las exigencias de la función especial de garantes de ese derecho fundamental que les encomiendan la LOPJ y la LJCA.

3. Sobre la necesidad de desarrollo legal del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito tributario.

Personalmente encuentro muy infundado, y sería imprudente por mi parte, valorar en términos globales si unos y otros operadores – Administraciones tributarias y órganos judiciales- ofrecen en la actualidad unos mejores o peores resultados que en el pasado, en cuanto a la calidad de las actuaciones. De un modo u otro todos somos fruto de nuestra experiencia personal, y para poder obtener una respuesta empírica fundada resultaría necesario poder conocer datos históricos agregados relativos al número de entradas domiciliarias solicitadas, autorizadas, impugnadas, y confirmadas o anuladas.

Lo que desde luego sí pienso es que difícilmente un desarrollo normativo puede ser en este caso una herramienta adecuada para corregir una evolución negativa, si es que se aprecia. Siempre he pensado, creo que hasta a veces lo repito de un modo obsesivo, que en materia tributaria adquiere una relevancia jurídica especial el ejercicio de las políticas de dirección, el diseño y ejecución de los controles de calidad, la depuración de la definición de objetivos y el establecimiento de mecanismos de responsabilidad interna. La norma por sí sola ni puede ni debe ser el único elemento para sujetar a Derecho la actuación administrativa; los riesgos de una hipertrofia normativa son ya notorios en el ámbito tributario y se agudizan con relación a una cuestión tan sensible, y dependiente de las circunstancias de cada caso, como es la tutela de un derecho fundamental en equilibrio con el deber de contribuir.

Del mismo modo que el Tribunal Supremo advierte en esas dos sentencias que las cuestiones objeto del auto de admisión son muy poco conciliables con la fijación de un criterio general, creo que dichas dificultades se trasladarían a la configuración normativa. Pienso que el sistema actual debe, y puede, integrarse a través de unas instrucciones jerárquicas que minimicen los riesgos de desproporción, o falta de razonabilidad, y que eviten que la multiplicación de entradas domiciliarias se convierta en un objetivo en sí mismo.

A su vez, creo que la dinámica del sistema de protección que venimos sintetizando debe permitir avanzar hacia una situación en la que los servicios jurídicos de las Administraciones tributarias se aproximen hacia una posición más propia de los sistemas anglosajones que diseñan una estrategia general de litigación, que integra análisis coste/beneficio y posibilidades de éxito ante eventuales impugnaciones con el objetivo de reforzar en origen la calidad de las actuaciones (y por tanto sus resultados).

Por último, que aún con todas las dificultades que presenta la limitación de medios personales y materiales a las que se enfrentan los órganos jurisdiccionales, lo que el Tribunal Supremo está recordando en estas dos sentencias es que el ejercicio de la función jurisdiccional del derecho fundamental es inconciliable con todo automatismo y formalismo en el otorgamiento de las autorizaciones; si se permite, en términos muy coloquiales: que la protección del derecho fundamental se basa en un sistema de contrapesos en el que los órganos jurisdiccionales que otorgan las autorizaciones, y en caso de apelación las confirman, responden ante un mandato jurídico equivalente al dicho  “frente al vicio de pedir, la virtud de no dar”.

4. Sobre la cuestión procedimental: la admisibilidad del inicio del procedimiento de inspección mediante personación directa simultánea a la entrada domiciliaria.

Pasamos ahora al segundo de los aspectos conflictivos, sobre el que el debate está siendo más arduo. Esto es, si puede o no solicitarse una autorización para proceder a una entrada domiciliaria simultánea a un inicio de procedimiento de inspección mediante personación directa, instante en el que se notifica su comunicación de inicio. Esto es lo que hasta el momento venía admitiéndose pacíficamente -siempre habiéndose superado las exigencias previamente señaladas respecto a la garantía del derecho fundamental- y ahora parece haber sufrido una revolución tras la última sentencia de 1 de octubre de 2020 habiéndose planteado la urgencia de incluir modificaciones en la LGT, y en su caso la LJCA, para especificar legalmente que sí es posible.

Vaya por delante que lo que sigue es, insisto, una lectura absolutamente personal de las sentencias que puede ser por completo errónea, pero voy a intentar fundamentar, primero, por qué yo no creo que sea necesario hacer tales modificaciones de urgencia a la vista de ambos pronunciamientos y, segundo, por qué creo que puede ser perjudicial para los intereses generales (públicos y privados). Como antes decía, creo que en este análisis confluyen varios factores que no deben quedar relegados.

Más arriba reproducía los Fundamentos de las dos sentencias en cuanto delimitan la cuestión a la que se va a dar respuesta y con qué alcance. Hemos visto que ambas están advirtiendo del notable componente ad casum que presentan los recursos de casación y los términos en que se va a dar respuesta a la cuestión suscitada por los autos de admisión; se advierte en ellas que prevalece el componente de tutela judicial subjetiva en la que el Tribunal Supremo otorga resolución a los recursos concretos subyacentes. A mi juicio, procede ahora integrar este factor mediante un contraste con los fallos de las dos sentencias, teniendo siempre presente la limitación de la información relativa a las circunstancias específicas de los dos supuestos fácticos de los que, lógicamente, no conocemos más que lo relatado en los Antecedentes. Volvemos a la advertencia anterior: dado el casuismo que presenta la materia, toda generalización puede generar una distorsión respecto a la correspondencia entre el criterio sentado y su alcance real.

Aquí es dónde, en un orden prospectivo, este debate me ha suscitado una preocupación adicional: si, a la vista de la nueva configuración del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo y en función de la función y efectos que se le atribuye, no resultaría conveniente articular algún mecanismo que, más allá del recurso procesal de parte al incidente de aclaración/complemento concebido en otro términos, permitiera algún tipo de interpelación al Tribunal Supremo para que, en casos de conflictos o dudas relevantes, pudiera aclarar o especificar los matices dudosos respecto al alcance general y sentido de la doctrina fijada. Parece que en la actualidad estamos condenados a una especie de “legislación reactiva” a la Jurisprudencia que, quizá, no en todos los casos pueda resultar necesaria.

En efecto, una respuesta positiva o negativa a si el Tribunal Supremo con estas sentencias está interpretando que, en ningún caso y como criterio general absoluto, cabe iniciar un procedimiento de inspección mediante personación directa manteniendo el factor sorpresa necesario para evitar la destrucción de pruebas es algo ahora mismo tremendamente relevante.

Debo reconocer que, después de muchos años siguiendo el tema, me ha sorprendido (y también entristecido) tremendamente esta discusión. Puedo estar equivocada, por supuesto, pero creo que, si se pregunta uno a uno, ninguno de los operadores del ámbito tributario -todos responsables y comprometidos con el cumplimiento del deber de contribuir conforme a la Ley- sostiene que pueda arbitrarse un modelo procedimental que permita una destrucción de pruebas que impida la regularización y sanción, administrativa o penal, del fraude más grave. Me resisto a pensar que alguien lo sostiene, no sólo por mi voluntad de optimismo en medio de la pandemia sino por la experiencia acumulada en muchos años de confluencia en foros técnicos con unos y otros agentes. Puedo estar, desde luego, por completo equivocada, pero con relación a este aspecto creo que es esencial contextualizar escrupulosamente los fallos de las dos sentencias con los antecedentes completos en ambos casos, y con la propia advertencia de las propias sentencias, arriba referenciada, respecto a que se trata de una cuestión especialmente sujeta a las peculiaridades del casuismo que se presenta en esta materia.

Así, el Fallo de la sentencia de 10 de octubre de 2019 es el siguiente:

“Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Segundo. Haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador de los tribunales don Fernando Fernández Cieza, en nombre y representación de la entidad SOCIEDAD ANÓNIMA HULLERA VASCO LEONESA, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Castilla y León (con sede en Valladolid) de fecha 10 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación núm. 467/2016, sobre autorización de entrada en domicilio, sentencia que se casa y anula.

Tercero. Anular la autorización de entrada y registro acordada por auto de 30 de mayo de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de León, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la devolución a la compañía de los documentos o archivos obtenidos en el registro llevado a cabo”.

Los apartados segundo y tercero claramente se corresponden con el otorgamiento de una tutela judicial subjetiva. El apartado primero no fija un criterio de alcance general, sintetizado en una proposición relativa a la interpretación de precepto alguno, sino que se remite a su Fundamento Segundo. Y hemos visto cómo el Fundamento Segundo comenzaba advirtiendo que la cuestión suscitada en el auto de admisión “es de una enorme amplitud y -anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que -como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era -o no idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido…., sin que sea posible establecer aquí una doctrina general –y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”. El resto del Fundamento Segundo se dedica a lo previamente sintetizado: la naturaleza, dinámica y exigencias de la garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito tributario[1], especificándose la excepcionalidad apreciable para que sea otorgada “inaudita parte” como posibilidad aceptada por la doctrina constitucional.

El Fallo de la sentencia de 10 de octubre de 2020 es el siguiente:

“1º) Fijar como doctrina jurisprudencial la establecida en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

2º) Ha lugar al recurso de casación interpuesto por TABERNA LA MONTILLANA, S.L. contra la sentencia de 8 de marzo de 2019, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla -recurso de apelación nº 69/2018-,que confirma el auto de 4 de octubre de 2017, del Juzgado nº 5 de los de Córdoba, en el procedimiento 433/2017, resoluciones ambas que se casan y anulan, así como la autorización de entrada que se adopta en el auto mencionado.

3º) Desestimar la pretensión contenida en el inciso final del punto b) del suplico del escrito de interposición, referida a «la devolución de los documentos o archivos obtenidos en el registro llevado a cabo, y dejando sin efecto las liquidaciones que se pudieran dictar con base a la misma».

También hemos visto que el Fundamento Tercero de esta sentencia de 1 de octubre de 2020 hace la misma advertencia que la de 10 de octubre de 2019 respecto a la dificultad para fijar una doctrina de alcance general en la materia, en idénticos términos. Si seguimos la sistemática interna de la sentencia, vemos que, a partir del apartado 6 del mismo Fundamento Tercero, se adentra ya en la resolución del caso concreto del recurso subyacente, tras remitirse y reiterar los mismos razonamientos que el Fundamento Segundo de la sentencia de 10 de octubre de 2019. Así, este apartado 6 del Fundamento Tercero de la sentencia de 1 de octubre de 2020 especifica el contexto en el que se ubica la fundamentación que va a desarrollarse ya en lo que concierne ya a una tutela judicial de índole marcadamente subjetiva (subrayado propio):

6.- Con la exposición de tal jurisprudencia, que ratificamos como fundamento de la que se establece, cabe examinar el asunto concreto que, dadas sus características -podemos anticipar-, permite perfilar con un grado mayor de concreción y detalle aquellos requisitos que ya son jurisprudencia.

Así, basta la mera lectura de las resoluciones judiciales impugnadas ahora en casación, así como de la solicitud que a través de ellas se contesta, para llegar a la conclusión nítida y evidente de que el auto autoriza la entrada sobre la mera base de una fe ciega y acrítica en la veracidad de los indicios aportados por la Administración, sin someterlos a juicio de ponderación y sin examinar, bien o mal, los requisitos que han quedado plasmados (por reiteración de los establecidos en la sentencia de 10 de octubre de 2019).

El Fundamento Cuarto se adentra en la falta de razonabilidad de una entrada domiciliaria autorizada exclusivamente sobre la falta de correspondencia  de los rendimientos declarados por los obligados tributarios con los rendimientos medios del sector (cuestión de amplia aceptación general sobre la que, quizá, se echa en falta alguna reflexión administrativa en el debate actual), y es el Fundamento Quinto el que concreta la doctrina, incluyendo el apartado 1 sobre el que se ha generado el debate:

“QUINTO.  Concreción de la doctrina de la Sala.

Del conjunto de afirmaciones que hemos efectuado en relación con las cuestiones que, de forma sistemática, nos pide el auto de admisión, procede establecer la doctrina que, en buena parte, deriva de la ya contenida en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2019 en el recurso de casación nº 2818/2017, sistematizando cuanto hemos razonado hasta ahora:

1) La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113   y 142 de la LGT. Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia (art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ  ).

2) La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido.

3) No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, como aquí sucede, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener. No proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado.

4) Es preciso que el auto judicial motive y justifique -esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.

5) No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

Tal análisis, de hacerse excepcionalmente, debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos -verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos- sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración

Como he dicho antes, mi lectura de esta sentencia se ubica en el contexto integrado por los dos pronunciamientos del cual concluyo que queda enmarcada sistemáticamente, y por tanto a ella queda ceñida, por la advertencia que la propia sentencia de 1 de octubre de 2020 ha realizado en su Fundamento Tercero: que la cuestión suscitada por el auto de admisión no hace posible establecer una doctrina de alcance general.

Es decir, sería necesario contextualizar el Fundamento Quinto con el detalle de los antecedentes del supuesto fáctico de autos de la sentencia de 1 de octubre de 2020 porque, coincido con el Tribunal Supremo y creo que aquí es dónde radica un matiz adicional – complementario y no divergente- de los criterios hasta el momento consolidados, en que debe atenderse a un dato diferencial. Si el apartado 1 de este Fundamento Quinto atañe a un supuesto en el que la solicitud de autorización judicial no se encontraba conectada a un procedimiento de inspección concreto y ya formalizado en su fase interna – carga en plan, acuerdo y confección de la comunicación de inicio- sino a una actuación preventiva al uso de las empleadas en el conocido como “Plan de Visitas”, entonces el Tribunal Supremo no está contradiciendo sino complementando, frente a una realidad nueva surgida en los últimos años, los criterios previamente sentados.

En efecto, tradicionalmente se ha admitido, con la finalidad de no frustrar la finalidad que otorga sentido jurídico a una entrada domiciliaria sorpresiva, un esquema en el cual se observaba la siguiente secuencia: i) actuaciones internas de la Inspección respecto a la iniciación de un procedimiento concreto de inspección (en el sentido propio del artículo 145 LGT) tras la carga en plan, o la autorización del superior jerárquico, que cristalizan en la confección de la comunicación de inicio por el actuario , ii) solicitud motivada de autorización judicial, iii) otorgamiento de la autorización, y iv) inicio de las actuaciones mediante personación directa en la que se cumple simultáneamente con las exigencias de  documentación del contenido y notificación de la comunicación de inicio. Esta es la secuencia que se corresponde con los preceptos citados por el Tribunal Supremo en ese controvertido apartado 1 del Fundamento Quinto de la sentencia de 1 de octubre de 2020, y en cuya lectura yo no advierto variación de criterio respecto a lo previsto en la LGT, y en el RGAT, y cuya aceptación general hasta el momento se halla consolidada.

Ahora bien, en esa imprescindible contextualización ad casum de las dos repetidas sentencias, restaría por analizar el detalle de los antecedentes de hecho del supuesto fáctico de la sentencia 1 de octubre de 2020 para determinar el alcance de este fallo. En el supuesto de hecho de la sentencia de 10 de octubre de 2019 parece que no resulta controvertido que sí se había iniciado un procedimiento de inspección, lo cual explica que los razonamientos se ciñan al juicio de razonabilidad que exige la garantía del derecho fundamental y que no se encuentre alusión equivalente a este controvertido apartado 1 del Fundamento Quinto de la sentencia de 1 de octubre de 2020.

Sin embargo, si en la sentencia de 1 de octubre de 2020 se está resolviendo, ad casum (insisto en la advertencia del propio Fundamento Tercero en este sentido), sobre un tipo de actuaciones que han surgido y evolucionado en los últimos tiempos al margen del modelo y previsiones de los procedimientos establecidos en la LGT, entonces no es que el Tribunal Supremo esté corrigiendo su posición anterior haciendo necesaria una modificación de la LGT – sobre la cual encuentro los riesgos que señalaré para finalizar estas reflexiones- para especificar lo que siempre se ha admitido (que un procedimiento de inspección en sentido propio puede iniciarse mediante personación directa una vez obtenida una autorización judicial que supere, tanto en la actuación administrativa como en la judicial, todas las exigencias señaladas que ahora recuerda y sintetiza el Tribunal Supremo en estas dos sentencias), sino que está advirtiendo que  actuaciones semejantes a las llamadas actuaciones de “visita” incluidas en los llamados “Planes de visitas” no encajan en la regulación jurídica del procedimiento de inspección, ni tampoco propiamente en la de ningún otro procedimiento de los regulados en la LGT, y que, por tanto, no puede solicitarse ni otorgarse una autorización judicial para proceder a una entrada domiciliaria de carácter “preventivo”. Y también puede ser que, aunque ello no se corresponda exactamente con las circunstancias del supuesto fáctico, se esté otorgando respuesta obiter dicta a este aspecto.

En la lectura que yo hago eso es lo que guarda correspondencia, y comparto, con el razonamiento en el que el Tribunal Supremo advierte que “No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, “para ver qué se encuentra”, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener, por lo que no proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado”.

En efecto, este tipo de actuaciones, contempladas en los Planes de Control, se describen en términos un tanto ambiguos – en cuanto a su correspondencia con la regulación de los distintos procedimientos en la LGT y en el RGAT- en el Plan Estratégico de la Agencia Tributaria 2020-2023[2], y respecto a ello cobra pleno sentido – insisto que complementario y no divergente de lo anterior a mi juicio- el matiz que ahora incorpora, ad casum, la sentencia de 1 de octubre de 2020. Así, el Plan Estratégico explica:

“2º. Desarrollo del Plan de Visitas a contribuyentes.

Por lo que se refiere a los Planes de Visitas 2020-2023, debe señalarse que la presencia preventiva del control tributario de la Agencia Tributaria en los sectores económicos en los que existe una mayor percepción de incumplimiento exige utilizar nuevos métodos.

En particular, se considera efectivo trabajar con la idea de proporcionar información a los sectores. Esta información puede difundirse mediante el envío de cartas a contribuyentes si cumplen dos requisitos: que pueda ser útil para el contribuyente (e indirectamente útil para el cumplimiento tributario que gestiona la Agencia) y que respete la reserva tributaria del artículo 95 de la Ley General Tributaria. Estas actuaciones se dirigen a influir positivamente en el comportamiento de los obligados tributarios referidos.

Alternativamente, en los próximos años la información a trasladar al contribuyente podrá ser incluida en los datos fiscales que se ponen a su disposición en la campaña de presentación de la declaración del IRPF o del Impuesto sobre Sociedades (ya que la puesta a disposición de los datos fiscales en este impuesto va a ser una realidad en la próxima campaña sobre la base de la experiencia en el IRPF).

El Plan de Visitas ha sido gestionado dentro del Plan Nacional de Inspección desde hace años. No obstante, en los pasados ejercicios se produjo un salto cualitativo en la materia que convendría continuar en los ejercicios a los que se extienden las líneas estratégicas: lo que se denominó Plan del IVA 2017 (por ir enfocado a este impuesto).

Tras el envío de cartas informativas señaladas anteriormente, el desarrollo de las líneas estratégicas requiere las siguientes fases:

 Determinación de los colectivos a visitar.

Esa definición de los objetivos incluye por un lado la selección de sectores en los que la economía sumergida esté presente y, por otro lado, la formación de los colectivos que los integran.

Diseño del Plan de Visitas IVA.

Bajo la coordinación general de cada Delegado Especial las visitas se llevan a cabo por equipos mixtos de agentes tributarios pertenecientes principalmente a las áreas de Inspección y Gestión tributaria.

Las actuaciones se desarrollan bajo la competencia del área de Inspección en la que quedan integrados, con carácter temporal y para el desarrollo de estas actuaciones del Plan de Visitas, los agentes tributarios pertenecientes a otras áreas funcionales.

Las visitas se desarrollan con equipos informáticos en movilidad y con utilización de diligencias normalizadas.

3º. Ejecución de fases similares a las anteriores en relación con otros sectores

económicos y otro tipo de contribuyentes.

En los ejercicios siguientes se reproducirá el anterior modelo definiendo nuevos sectores económicos y tipología de contribuyentes y cambiando en el perfil de la actuación los extremos que sean precisos para asegurar su mayor eficacia.

4º. Desarrollo y ejecución de otras visitas.

Adicionalmente, el área de inspección continuará realizando las tradicionales

actuaciones de visitas a lo largo del año 2020 y siguientes. Estas visitas que se efectúan sobre otros sectores de actividad constituyen la práctica habitual de trabajo de los agentes tributarios del área de inspección, y desde el año 2017 presentan como especial novedad el desarrollo de visitas complementarias a la ejecución de las Operaciones Nacionales Coordinadas”.

Mandar cartas informativas, como una de las actuaciones de información y asistencia previstas en el artículo 85 LGT es una cosa, encomiable en cuanto al fomento del cumplimiento voluntario, pero otra completamente distinta es realizar unas visitas, incluidas formalmente en estos Planes de visitas o no, que puedan suponer personación en “las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos” según lo dispuesto en el artículo 142 LGT, ubicado sistemáticamente en el capítulo IV del Título III de la LGT dedicado a las actuaciones y procedimiento de inspección,  precepto que entra en relación con el artículo 113 LGT en el que se regula la entrada domiciliaria en los procedimientos de aplicación de los tributos. Eso, tal como yo lo leo, es lo que está recordando la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020.

Lo que no puede hacerse– sin discutir el valor que pueda desempeñar en el desarrollo teórico de nuevas estrategias de control- es desarrollar un indeterminado tipo de actuaciones preventivas, no encajables jurídicamente en la regulación de los procedimientos de aplicación de los tributos, a las que se pretenda atribuir título legitimador para realizar una entrada domiciliaria que sólo eventualmente, y en el futuro, podrían desencadenar el inicio de un procedimiento de inspección. Esto sí es un complemento de los criterios hasta el momento sentados que no los contradice, sino que los integra con un matiz no presente en la realidad anterior y respecto al que, lógicamente, no había pronunciamientos.

Concluyo repitiendo que, por supuesto, mi lectura de las dos sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 y de 1 de octubre de 2020 puede ser totalmente errónea, pero creo que ninguna duda cabe del fundamental papel institucional que siempre ha desempeñado nuestro Tribunal Supremo en la definición del difícil equilibrio entre los derechos y garantías de los contribuyentes y la tutela de los intereses generales  – porque el interés público también es de todos- que exige un ejercicio de las potestades administrativas al servicio de la efectividad del deber de contribuir. No creo que cabalmente quepa atribuir al Tribunal Supremo giro consciente alguno que sirva para amparar el fraude más reprochable, ni para posibilitar una destrucción de pruebas que neutralice el factor sorpresa que las entradas domiciliarias – proporcionadas, excepcionales y que superen las exigencias de la garantía de este derecho fundamental- persiguen y necesitan.

Por todas las razones que he intentado explicar creo que, en mi opinión, una modificación reactiva de la LGT y/o de la LJCA –ya no en el sentido de desarrollo del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito tributario contemplado con relación al primer aspecto del actual debate, sino en este segundo aspecto que ahora nos ocupa- centrada en especificar que sí es posible iniciar las actuaciones externas del procedimiento de inspección con una entrada domiciliaria debidamente autorizada – como siempre se ha admitido- puede generar perniciosos efectos.

Por mucho que intentara especificarse que se trata de una modificación meramente aclaratoria, tratándose de una cuestión tan sensible como es la garantía de un derecho fundamental, resultaría muy difícil evitar una litigiosidad posterior en cuanto a su eficacia temporal, lo cual que puede terminar trasladando el problema al Tribunal Constitucional. Ello supondría dejar en una situación delicada todas aquellas entradas domiciliarias ya realizadas, entre las cuales pueden encontrarse algunas improcedentes, pero sin duda también habrá muchas otras que superen el juicio de razonabilidad y en las que el sistema de garantía del derecho fundamental habrá cumplido correctamente su función.

Personalmente, ni creo – no es que quiera creer, es que lo creo- que ello se deduzca de modo indefectible de estas dos sentencias del Tribunal Supremo, ni me parece necesario, ni conveniente, dado que a mi juicio son incontestables dos cosas: que en este momento España necesita más que nunca paz jurídica en cuanto a la aplicación del sistema tributario, y no mayores conflictos, y que como ya dijera el Tribunal Constitucional en aquel lejano, y por todos conocido, pasaje “lo que no paguen unos lo pagarán los otros”, y desde luego no parece prescindible en este momento asegurar la recaudación para la recuperación que todos necesitamos. Porque en esto estamos todos juntos implicados, y de esto tenemos que salir todos juntos. De tal modo que, tal como yo lo veo, quizá no haya en realidad ni tanto conflicto técnico ni tanta urgencia como pudiera parecer.

[1] SEGUNDO.

La cuestión que suscita el auto de admisión del presente recurso de casación y contestación a la misma .

1. Como señalamos más arriba, el auto de admisión del presente recurso de casación identificó como cuestión necesitada de interpretación por concurrir en ella interés casacional objetivo la siguiente:

«(…) Precisar los requisitos para que la autorización judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido, a efectos tributarios, pueda reputarse necesaria y proporcionada».

El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y -anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que -como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era -o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido.

Dicho de otro modo, la medida en cuestión -sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias.

1. En definitiva, la respuesta a la cuestión que suscita el auto de admisión debe obligatoriamente atemperarse a los criterios expresados reiteradamente por el Tribunal Constitucional, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por este mismo Tribunal Supremo, que han creado un cuerpo de doctrina tanto sobre el alcance de las potestades del juez para autorizar la entrada solicitada por la Administración, como sobre las exigencias que dicha petición debe cumplir para que pueda considerarse constitucionalmente legítima la limitación de tan relevante derecho fundamental.

Y esa respuesta nos permitirá después analizar si, en el caso que nos ocupa, se han cumplido esas exigencias y, por tanto, si la autorización otorgada por el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de León -confirmada por la Sala de Valladolid en la sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación- puede o no ser declarada ajustada a Derecho.

1. En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la  Constitución española  (RCL 1978, 2836) , 12 de la  Declaración Universal de Derechos Humanos  (LEG 1948, 1) , 17 del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  (RCL 1977, 893) , y 8 del  Convenio Europeo de Derechos Humanos  (RCL 1979, 2421) ).

1. Y los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:

4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional (  autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo  (RTC 1990, 129 AUTO) , y  85/1992, de 30 de marzo  (RTC 1992, 85) , y  sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo  (RTC 1993, 174) ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la  Ley 29/1998  (RCL 1998, 1741)  ó 113 y 142.2 de la  Ley 58/2003  (RCL 2003, 2945) .

4.2 . La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos (  sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero  (RTC 1995, 50) ).

4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías- reconocido en el  artículo 18.2   de la Constitución Española (  sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio  (RTC 1991, 160)  y  136/2000, de 29 de mayo  (RTC 2000, 136) ).

Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal (  sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero  (RTC 1984, 22) ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control (  sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre  (RTC 2004, 139) ), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (  sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo  (RTC 1992, 76) , ó  139/2004, de 13 de septiembre  (RTC 2004, 139) ).

4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar -dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas ( sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).

En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser -por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.

En relación con este imprescindible «fin legítimo» de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002  (JUR 2002, 132780)  ó  sentencia de 30 de septiembre de 2008  (TEDH 2008, 68) , Isaldak c. Turquía), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.

4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte -como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional – sentencias núms. 22/1984, de 17 de febrero  (RTC 1984, 22) ,  209/2007, de 24 de septiembre  (RTC 2007, 209) , y  173/2011, de 7 de noviembre  (RTC 2011, 173) – que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.

4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum , esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización (  sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril  (RTC 1999, 69)  y  188/2013, de 4 de noviembre  (RTC 2013, 188) ).

1. De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro , esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio -que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa).

[2]https://www.agenciatributaria.es/static_files/AEAT/Contenidos_Comunes/La_Agencia_Tributaria/Planificacion/PlanEstrategico2020_2023/PlanEstrategico2020.pdf

Agilizará las consultas y lanzará asistencia digital, un programa de declaración censal y un importador de libros del IVA

elderecho.com

La Dirección General de Tributos (DGT) está estudiando la nueva Ley de Trabajo a Distancia y prevé pronunciarse antes de fin de año sobre cómo deben tributar los gastos que paguen las empresas a sus empleados por el teletrabajo y aclarará su criterio sobre si estas retribuciones son en especie.

Además, Hacienda introducirá procedimientos para agilizar la tramitación de las consultas sobre tributos, cuya respuesta media es de 200 días, al tiempo que la AEAT lanzará en breve las administraciones de asistencia digital integral, herramientas para obtener respuestas nominativas de la AEAT, un programa de ayuda a la declaración censal y un importador de los libros del IVA en la Renta 2020.

Así lo han detallado la directora general e Tributos, María José Garde, y el director del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Tributaria, Gonzalo David García de Castro, en unas jornadas fiscales organizadas por la Federación Española de Asociaciones Profesionales de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales (FETTAF).

«Antes de fin de año seguramente habremos dicho algo», ha asegurado Garde sobre el criterio de Tributos respecto a las retribuciones en especie de los elementos para desarrollar el teletrabajo, de forma que se aclare si la cantidad que abonará la empresa al empleado para cubrir determinados gastos, como la luz o el agua por teletrabajar al menos un 30% de su jornada semanal, se consideran retribución en especie y por tanto deben tributar en el IRPF.

La nueva ley establece que el desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para determinar y abonar las compensaciones de gastos correspondientes.

AGILIZAR CONSULTAS SOBRE TRIBUTOS: SE RESPONDEN EN 200 DÍAS

Asimismo, Garde ha indicado que el número de consultas tributarias ha crecido casi un 70% en los últimos diez años y el de consultas resueltas casi un 50%, siendo además más «complejas» por un entorno económico y legislativo «cada vez más complejo, extenso y profuso». En los diez primeros meses de 2020 la entrada de consultas bajó un 7% por la menor actividad económica por el estado de alarma, pero aumentó el número de consultas firmadas un 10%.

En 2019 salieron de la Dirección 3.500 consultas y se recibieron casi 6.000, ha detallado Garde para mostrar las dificultades para resolver las consultas, teniendo en cuenta además que entre 2015 y 2019 el número de inspectores descendió un 8% y los técnicos un 9%. El personal de la Dirección ha disminuido de los 143 a alrededor de 130 efectivos.

El aumento de consultas, los menores efectivos y el aumento de otros trabajos ajenos a las consultas, como informes de proyectos normativos de ley, iniciativas legislativas del Congreso o el ámbito internacional, conducen a que las respuestas tarden de media 200 días.

Por ello, a nivel interno pretenden dar un «vuelco» en un plazo de dos o tres años para poder reducir el tiempo de respuesta, de forma que se estudia la posibilidad de recurrir a resoluciones que den respuesta a preguntas repetidas para disminuir las consultas individualizadas, así como medidas organizativas que introduzcan procedimientos informáticos para agilizar la tramitación.

ASISTENCIA DIGITAL, DECLARACIÓN CENSAL Y LIBROS DEL IVA

Por su parte, el director del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT, Gonzalo David García de Castro, ha avanzado que «en breve» se van a crear determinadas administraciones de asistencia digital integral y algunas novedades en materia de declaración del IVA, como el lanzamiento de una calculadora de sectores diferenciados, herramienta que se sumará al localizador de entrega de bienes y servicios, el calificador inmobiliario, la calculadora de plazos de modificación de bases imponibles o la de prorratas.

Ha anunciado también que se van a lanzar localizadores para obtener una respuesta nominativa a consultas, de forma que los asesores y profesionales tributarios tengan una «garantía» de una respuesta por escrito de la AEAT sobre un cliente con nombre y apellidos ante posibles comprobaciones futuras. También se trabajará para dar «la misma respuesta a las mismas preguntas» en cualquier mostrador del organismo.

Otras novedades son el lanzamiento de un programa de ayuda para la declaración censal (se presentan unos 4,5 millones), que estará operativo a finales de este año o principios de 2021 y que permitirá a los profesionales tributarios presentar declaraciones censales con el contraste previo de la situación del censo de la AEAT.

«Será una especie de Renta Web censal», ha explicado, detallando que cada año acuden 2,5 millones de personas a los mostradores de censos de oficinas de la AEAT. «Pretendemos facilitar la relación personalizada, simplificar y evitar trámites burocráticos innecesarios», ha enfatizado.

Por último, como novedad para la Campaña de la Renta 2020 estará en marcha el importador de libros del IVA en Renta Web, de forma que los contribuyentes que lleven los libros normalizados podrán incorporar de forma «automática e integrada» en el programa los libros de actividad económica en estimación directa simplificada a la declaración.

Esto afectará a unos 1,4 millones de contribuyentes en estimación directa simplificada. También en 2021 estará operativo en Canarias para el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC), ha adelantado.

El responsable de la AEAT ha aclarado también que durante el estado de alarma se actuó solo en los casos en los que el contribuyente solicitó devoluciones y los plazos medios de devolución «no se
resintieron», al tiempo que ha garantizado una actividad sancionadora «con mesura y moderación».

EL DEFENSOR DEL PUEBLO PIDE CONSENSO POLÍTICO

De su lado, el Defensor del Pueblo, Francisco Fernández Marugán, ha demandado un acuerdo político y económico-social «lo más consensuado posible» para superar la crisis y evitar «un aumento de la contestación social y de la crispación política», ante un panorama económico que continuará «ensombrecido y plagado de incertidumbres» y «ha dejado al descubierto el paro, la mala calidad del empleo, los bajos salarios que había debajo del crecimiento económico y la pobreza que provoca la falta de vivienda asequible».

Entre las quejas en materia impositiva, ha citado las diferencias territoriales del Impuesto de Sucesiones y las generadas por la denominada plusvalía municipal, así como, durante el confinamiento, las quejas de profesionales y asesores que alegaban que en el estado de alarma no podían cumplir plazos de presentación de declaraciones de IVA e IRPF de pymes y autónomos.

Por su parte, el presidente del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), José Antonio Marco Sanjuan, ha explicado que se está intentando mejorar para resolver en el plazo legal los distintos procesos, y ha asegurado que los TEAC actúan con «absoluta independencia» en sus resoluciones de reclamaciones, que al año alcanzan la «barbaridad» de entre 180.000 y 200.000, por lo que se trabajará para mejorar la seguridad jurídica y reducirlas.

Desde el Gabinete de Estudios de Fettaf, Ricardo Perpiñan ha criticado que los «abusos» de los reales decretos se han «consolidado» y «reza la primacía del poder ejecutivo frente al legislativo», lamentado que ha quedado apartada en los últimos años «la seguridad jurídica, la garantía y los derechos de los contribuyentes». Aunque ve un «muy buen instrumento» el código de buenas prácticas, ha dicho que son «un tanto escépticos con su aplicación efectiva».