Día: 6 de noviembre de 2020

BOE.es

TEXTO ORIGINAL

En el recurso interpuesto por don J.S.S.P., en nombre y representación de la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L.», contra la negativa de la registradora de la propiedad de Denia número 2, doña Susana Juste Ribes, a inscribir una escritura de modificación de obra nueva y propiedad horizontal.

Hechos

I

En virtud de escritura autorizada por el notario que fue de Gata de Gorgos, don Alberto Navarro-Rubio Serres, el 5 de septiembre de 1987, protocolo 1430, la sociedad «Coastline Corporation España, S.A.» formalizó una serie de operaciones jurídicas. En concreto, compró y agrupó, por ser colindantes, las fincas 3.840, 32.460 y 10.109 del Registro de la Propiedad de Denia dando lugar a la registral número 36.680; y sobre la finca resultante declaró una obra nueva consistente en un edificio compuesto de planta baja y dos plantas altas.

Posteriormente se otorgaron varias declaraciones de obra nueva sobre dicha finca. Así, en virtud de escritura autorizada por el notario que fue de Gata de Gorgos, Don Alberto Navarro-Rubio Serres, el día 8 de marzo de 1988, protocolo 384, la mercantil «Coastline Corporation, S.A.», declaró una obra nueva sobre la finca descrita la registral 10.109 (que luego pasó a formar parte de la finca registral 36.680) consistente en: «Urbana. Chalet compuesto de dos viviendas: Una vivienda unifamiliar de 300,00 m², y vivienda unifamiliar adosada de 100,00 m², convenientemente distribuidas; cuadras para caballos y picadero. Pozo, piscina, y jardines con riego automático y vallado. Linda por los cuatro puntos cardinales con la parcela de su situación en donde se encuentra ubicada. Hoy inexistente, habiendo sido derrumbada hace más de cinco años».

En virtud de escritura autorizada por el mismo notario, Don Alberto Navarro-Rubio Serres, el 22 de marzo de 1988, la misma sociedad, sobre la finca 36.680, declaró como obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal un edificio compuesto por dos bloques, el Bloque (…), con una superficie de solar de 340,96 m², ubicado en la parte Noroeste, y el Bloque (…), con una superficie de solar de 400,68 m², ubicado en su parte Noreste.

Mediante nueva escritura autorizada por el mismo notario, el 21 de agosto de 1989, protocolo 1188, se declaró, sobre la registral 36.680, la obra nueva y división horizontal de un edificio de dieciséis viviendas, denominado Bloque (…) con una superficie de 445 metros cuadrados.

Mediante escritura autorizada por el mismo notario, el 18 de octubre de 1991, se declararon varias obras nuevas sobre varias fincas y se asignaron las cuotas respecto de la total urbanización. En especial, sobre la finca 36.680 se declaró la siguiente obra: «Urbana. Chalet de 275m², convenientemente distribuida, conocida como «(…)». Linda: Por todos los puntos cardinales con la parcela donde se halla ubicada, encontrándose enclavada en el extremo norte de la misma». Esta última finca, que es la que interesa en este expediente, fue objeto de inscripción, dando lugar a la finca 43.249 del Registro de la Propiedad Matriz de Denia, actual finca 20.071 del Registro de la Propiedad número 2 de Denia, cuya titularidad corresponde a la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L.», según consta en la inscripción 3.ª de fecha 12 de junio de 2013.

La sociedad «Coastline Corporation España, S.A.», en virtud de escritura de agrupación autorizada por el que fue notario de Gata de Gorgos, don Alberto Navarro-Rubio Berras, el 14 de marzo de 1989, agrupó la finca registral 39.935 y la finca número 7.459, dando lugar a la finca 39.937.

En escritura autorizada por el que fuera notario de Gata, don Alberto Navarro-Rubio Serres, el día 15 de enero de 1990, protocolo 53, se declaró la obra nueva y división en propiedad horizontal, del Bloque (…), con una superficie de 575,00m² y del Bloque (…), que ocupa una superficie de 512,00m².

En escritura autorizada por el mismo notario el 26 de noviembre de 1990, protocolo 1323, modificada por otra de fecha 7 de mayo de 1993, autorizada por el Notario que fue de Denia, don Salvador Alborch Domínguez, protocolo 981, declararon la obra nueva y división horizontal del Bloque (…), que ocupa el solar de 512 metros cuadrados.

En virtud de la escritura antes reseñada, de fecha el 18 de octubre de 1991, autorizada por el Notario de Gata de Gorgos, Don Alberto Navarro-Rubí Serres, protocolo 801, se declaró una obra nueva sobre la finca 39.937, conocida como «(…)».

Dicha escritura fue rectificada por otra de fecha 18 de diciembre de 1992, protocolo 962, otorgada ante el mismo notario, en el sentido de hacer constar que las fincas conocidas como «(…)» y «(…)», quedaban constituidas en régimen de propiedad horizontal y asimismo, que, por error, se asignaron las cuotas de cada bloque en la total urbanización como conjunto urbanístico, sin hacer constar que dicha cuota del respectivo bloque se dividiría proporcionalmente entre los distintos apartamentos que la componen, rectificándola en tal sentido, y asignando las cuotas como constan en dicha escritura.

En virtud de escritura autorizada el día 1 de agosto de 2003 por el que fue notario de Denia, don Miguel Giner Albalate, la sociedad «Coastline Corporation España, S.A.». declaró que, aunque se habían asignado las cuotas de calda bloque en relación con el total de la urbanización, la realidad era que se trataba de «dos fincas individualizadas, y dos Comunidades de Propietarios, por lo que se asignan las cuotas de cada bloque, cuyas cuotas se dividirán proporcionalmente entre los distintos apartamentos que la componen de la siguiente forma:

a) Comunidad de Propietarios (…): Se le asigna una cuota del 20,00 por ciento sobre el Conjunto (…) Primera Fase. Bloque (…): Se le asigna una cuota del 20,00 por ciento sobre el Conjunto (…): Se le asigna una cuota del 16,00 por ciento sobre el Conjunto (…): Se le asigna una cuota del 43,90 por ciento sobre el Conjunto (…): Se le asigna una cuota del 0,10 por ciento sobre el Conjunto (…).

b) Comunidad de Propietarios (…): Se le asigna una cuota del 30,53 por ciento en el conjunto de (…): Se le asigna una cuota del 36,39 por ciento en el conjunto de (…): Se le asigna una cuota del 30,53 por ciento en el conjunto de (…): Se le asigna una cuota del 2,55 por ciento en el conjunto de (…)».

Además, en la misma escritura, la mercantil «Coastline Corporation España, S.A.» modificó la declaración de obra nueva de la finca «(…)», la cual pasó a tener la siguiente descripción: Urbana. Chalet de 275m², convenientemente distribuida, conocida como «(…)». Linda: Por todos los puntos cardinales con la parcela donde se halla ubicada, encontrándose enclavada en el extremo norte de la misma, que a su vez linda: por Norte, camino y barranco; Sur, finca segregada de Coastline Corporation España, S.A.; Este, camino; y Oeste, barranco. Anejo Privativo: Tierra secano en término de Dénia, partida (…), de mil ciento once metros cuadrados, que rodea la finca denominada «(…)». Y linda; Norte, vial y barranco; Sur, en una línea de cuarenta y siete metros cincuenta decímetros resto de finca matriz; Este, vial; y Oeste, barranco.

Mediante escritura autorizada el día 19 de febrero de 2009, por el notario que fue de Denia, don Miguel Giner Albalate, bajo el número 407 de protocolo, don G.P. en calidad de liquidador de la sociedad «Coastline Corporation España, S.A. En Liquidación», don M.A.P.R., don J.S.S.P., y don M.A.O.A., en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios (…), y don J.S.S.P. en representación, como administrador único, de la entidad «True, S.L.», esta última, sociedad entonces titular registral de la finca denominada «(…)», formalizaron operaciones de ratificación, rectificación y modificación del título constitutivo de la referida urbanización.

En concreto, y en lo que interesa a este expediente, declararon que el terreno que se segregó de la finca registral 36.680 de 1.111 metros cuadrados no se debió segregar sino agruparlo a la finca «(…)», como elemento privativo de la misma, comprometiéndose la sociedad titular de tal finca, «True, S.L.» a «soportar y aceptar los servicios comunes de la urbanización (…)».

Asimismo, constan testimoniadas en la escritura en primer lugar, certificación expedida por el secretario con el visto bueno de los vicepresidentes de la comunidad el 29 de octubre de 2007, de la Junta General Ordinaria celebrada el día 24 de febrero del año 2004, de acuerdo con la cual se aprobó por unanimidad lo siguiente: «(…) el terreno que rodea la construcción llamada «(…)», con 1111 metros cuadrados de superficie, pasa a constituirse en «anejo de uso privativo» inseparable de dicho inmueble»; y, en segundo lugar, sentencias dictadas por el Juzgado número 4 de Denia, de fecha 30 de junio de 2006 y por la Audiencia Provincial de Alicante, de 11 de junio de 2007.

Presentada esta escritura en el Registro de la Propiedad número 2 de Denia, fue objeto de una primera calificación negativa.

Mediante escritura autorizada en Denia el día 13 de febrero de 2020 por el notario don José María González Arroyo, bajo el número 242 de protocolo, la entidad «Bahía de Denia Properties, S.L.» titular registral de la finca 20.071, debidamente representada por don J.S.S.P., subsanó otra de 31 de diciembre de 2012, de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, autorizada por el mismo notario, con el fin de rectificar la descripción que en dicha escritura se hacía de la finca 20.071, denominada «(…)».

Estas escrituras junto fueron presentadas en el Registro de la Propiedad número 2 de Denia, el día 28 de febrero de 2020, bajo el asiento de presentación número 202 del Diario de operaciones número 41 y el número 866 del Libro de Entrada, siendo objeto de una nueva calificación negativa el día 7 de abril 2020.

Con fecha 5 de junio de 2020, el notario don José María González Arroyo, extendió diligencia complementaria de la escritura autorizada por él el día 13 de febrero de 2020, bajo el número 242 de protocolo, en la que hizo constar que el día 28 de mayo de 2020, don J.S.S.P., en su condición de administrador único de la mercantil «Bahía de Denia Properties, S.L» manifestaba su voluntad de subsanar los defectos expresados en la nota de calificación de 7 de abril de 2020, a cuyo efecto daba nueva redacción correcta de la finca 20.071 del Registro de la Propiedad número 2 de Denia: «Urbana. Chalet de 275m², convenientemente distribuida, conocida como «(…)». Se halla ubicado en el extremo Norte de la parcela y linda por todos los puntos cardinales con la parcela donde se halla ubicada de uso y disfrute privativo del mismo. El chalet cuenta con una parcela de uso y disfruto privativo de ochocientos treinta y seis metros cuadrados (836 m²) que le rodea por todos los puntos cardinales. (…)».

Constan testimoniadas la certificación de los acuerdos adoptados por la Junta General de 24 de febrero de 2004, así como la certificación expedida por el secretario con el visto bueno de los vicepresidentes el día 16 de febrero de 2009 de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el día 23 de enero de 2009, por la que la Junta faculta a determinadas personas para otorgar cuantas escrituras sean necesarias a fin de dar cumplimientos a las sentencias dictadas antes indicadas.

II

Presentada la dicha diligencia junto con las escrituras 407/2009 y 242/2020, fue objeto de nueva calificación negativa por parte de la registradora en los términos siguientes:

«(…) Se suspende la práctica de las operaciones registrales interesadas, dado que:

En la diligencia ahora presentada, se hace constar que la parcela de uso y disfrute privativo del Chalet es de 836 m², con lo que quedaría aclarado el defecto número 2 de la anterior nota de calificación. No obstante, la finca 43.249 del Registro Matriz de Denia, hoy trasladada a la finca 20.071 de este Registro, aparece inscrita dentro de un complejo en división horizontal que va a implicar que cualquier modificación del título constitutivo requerirá unanimidad de todos los titulares actuales.

1. Es necesario inscribir previamente la escritura de segregación, autorizada el 10 de octubre de 1989, por el notario que fue de Gata de Gorgos, don Alberto Navarro-Rubio Serres, bajo el número de protocolo 1.389, teniendo en cuenta lo indicado en la diligencia ahora aportada.

2. Para inscribir la agregación de dicha finca a la finca (…), requerirá consentimiento unánime de todos los propietarios actuales por afectar al título constitutivo de la Propiedad Horizontal.

Fundamentos de Derecho.

1. En nuestro sistema de folio real los asientos registrales, salvo contadísimas excepciones, están enlazados entre sí, de manera que los sucesivos titulares del derecho real inscrito se suceden entre sí, sin solución de continuidad, por exigencia de llamado principio de tracto sucesivo, consagrado por el artículo 20 de la citada Ley Hipotecaria, que dispone que para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos, y que en el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada.

2. Artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Vista la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 1 de junio de 2020.

Teniendo en cuenta además que es necesario que el acuerdo en la junta de propietarios se adopte por unanimidad. En la medida en que la alteración de la descripción del edificio en su conjunto y de sus elementos independientes implica la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, debe estarse a lo que establece el artículo 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por otro lado, por exigencias de los principios de legitimación registral y tracto sucesivo, para inscribir cualquier modificación descriptiva que afecte directamente a alguno de los departamentos independientes de la propiedad horizontal, es necesario que preste su consentimiento el titular registral afectado (artículos 1.3, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria). Y ha de ser el titular registral que lo sea en el momento de presentarse la escritura de modificación descriptiva a inscripción.

Y en base a todo lo expuesto, se suspende la práctica de las operaciones registrales interesadas, dado que:

1. Es necesario inscribir previamente la escritura de segregación, teniendo en cuenta lo constatado en la diligencia ahora aportada.

2. Para inscribir la agregación de dicha finca a la finca (…), requerirá consentimiento unánime de todos los propietarios actuales, por afectar al título constitutivo de la Propiedad Horizontal.

Denia, 16 de julio de 2020.–La Registradora. Fdo., Susana Juste Ribes.

Contra esta decisión (…).»

III

Don J.S.S.P., en nombre y representación de la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L.», en su condición de administrador solidario, interpuso recurso contra la calificación mediante escrito que causó entrada en el Registro número 2 de Denia, en el que alega lo siguiente:

«(…) No se precisa la previa inscripción de la escritura que cita la Sra. Registradora de la Propiedad por cuanto que, la inscripción de la agregación solicitada, no interrumpe el tracto sucesivo por cuanto que hay elementos suficientes para proceder a la inscripción que solicitamos en nuestra escritura complementaria de otra, firmada ante el Notario don José María González Arroyo el 13 de febrero de 2020, y en la diligencia también del mismo Notario de fecha 13 de febrero de 2020.

En cuanto el consentimiento unánime que habla la Sra. Registradora de la Propiedad, se aprobó en Junta General Ordinaria de fecha 24/2/2004. En el documento número 4, diligencia del 13/2/2020, y en el documento adjunto constan dos certificaciones de la Comunidad de Propietarios, en uno de los cuales consta tomado por unanimidad en dicha Junta consistente en el acuerdo de que el terreno que rodea la construcción de la finca denominada (…) pasa a constituirse en «anejo de uso privativo» de dicho inmueble, la validez de los acuerdos tomados en dicha Junta consta en la Sentencia número 000139/2006 de fecha 30.06.2006 del Juzgado Mixto número 4 de Denia, documento también unido a la diligencia del Juzgado número 4.

En la escritura número 407 del 19/02/2009 ante el Notario don Miguel Giner Albalate, consta dichos acuerdos unánimes de la Junta General Ordinaria, páginas 32 y 33; página 35 y página 44. Los acuerdos adoptados en Juntas Generales no tienen fechas de caducidad, no prescriben y obligan a posteriores adquirentes.

Fundamentos de Derecho

Los artículos 322 y siguientes de la LH en cuanto al procedimiento. El artículo 176 LPH sobre la ejecutoriedad de los acuerdos tomados en Junta General. Arts. 55 y 323 LH. La STS 308/2005 del 25.01.2005 Recurso n.º 3501/1998. Resolución 33/2005 sobre caducidad de la impugnación. (…)»

IV

La registradora de la propiedad emitió informe el día 10 de agosto de 2020 y elevó el expediente a esta Dirección General. En su escrito revoca el primer defecto de la nota de calificación, pero mantiene el segundo, reiterando la necesidad de acuerdo unánime para inscribir la modificación de obra nueva del chalet «(…)».

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396 y 606 del Código Civil; 1, 13, 17, 20, 32, 38, 40 y 326 de la Ley Hipotecaria; 2, 3, 5, 10, 14, 17, 18 y 19 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de noviembre de 1991, 13 de marzo de 2003, 19 de mayo de 2006, 7 de septiembre de 2007, 16 de julio de 2009, 9 de octubre de 2010 y 13 de mayo de 2016, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 1973, 7 de enero de 1994, 23 de mayo y 23 de junio de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo y 4 de noviembre de 2004, 23 y 31 de marzo, 5 y 23 de julio de 2005, 30 de noviembre y 13 de diciembre de 2006, 19 de abril de 2007, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril, 1 de julio y 4 de octubre de 2013, 21 de enero y 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015, 19 y 22 de abril, 5 de julio y 7 de noviembre de 2016 y 29 de marzo de 2017, 17 de enero, 11 de mayo, 27 de junio, 18, 19 y 27 de julio de 2018, 29 de mayo, 25 de octubre y 19 de diciembre de 2019 y 1 de junio de 2020.

1. Mediante las escrituras y diligencia objeto de la calificación impugnada se elevan a público determinados acuerdos de la junta de propietarios de una comunidad en régimen de propiedad horizontal en la que concurren las circunstancias siguientes:

a) Sobre la finca registral 36.680 del Registro de la Propiedad matriz de Denia, se declararon varias obras nuevas entre los años 1988 y 1989, quedando ulteriormente constituidas en una comunidad de propietarios formada por cinco bloques y un chalet, este último denominado «(…)», finca 20.071 de Registro de la Propiedad número 2 de Denia (procedente de la finca 43.249 del Registro matriz de Denia), cuya titularidad inicial correspondía a la sociedad «Coastline Corporation España, S.A», ulteriormente vendida a «True, S.L.», según consta en la inscripción 2.ª de la finca matriz 43.249, y perteneciente actualmente a la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L.» –ahora recurrente– según la inscripción 3.ª de la finca 20.071, de 12 de junio de 2013.

b) El día 24 de febrero de 2004 se celebró junta general ordinaria de copropietarios. Según la certificación incorporada a la escritura, expedida por el secretario del complejo con el visto bueno de los vicepresidentes, se aprobó por unanimidad de los propietarios lo siguiente: «(…) el terreno que rodea la construcción llamada «(…)», con 1.111 metros cuadrados de superficie, pasa a constituirse en «anejo de uso privativo» inseparable de dicho inmueble». Estos acuerdos fueron impugnados judicialmente y después confirmados en parte, en los términos que resultan de las Sentencias dictadas por el Juzgado número 4 de Denia, de 30 de junio de 2006 y por la Audiencia Provincial de Alicante, de 11 de junio de 2007.

c) Los referidos acuerdos de la junta, junto con otras operaciones registrales, fueron elevados a público mediante escritura de 19 de febrero de 2009, autorizada por el notario que fue de Denia, don Miguel Giner Albalate, bajo el número 407 de protocolo, interviniendo en su otorgamiento el entonces titular registral de la finca 20.071, la sociedad «True, S.L.». Dicha escritura fue objeto de una primera calificación negativa por parte del Registro de la Propiedad número 2 de Denia.

d) Mediante escritura autorizada en Denia el día 13 de febrero de 2020 por el notario don José María González Arroyo, bajo el número 242 de protocolo, don J.S.S.P., en nombre y representación de la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L.» titular registral de la finca 20.071, subsanó otra escritura de 31 de diciembre de 2012, de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, autorizada por el mismo notario, con el fin de rectificar la descripción que en dicha escritura se hacía de la finca 20.071. Presentadas estas escrituras en el Registro de la Propiedad número 2 de Denia, fueron calificadas negativamente el día 7 de abril de 2020.

e) El 5 de junio de 2020, el notario don José María González Arroyo, extendió diligencia complementaria de la escritura autorizada por él el día 13 de febrero de 2020, bajo el número 242 de protocolo, en la que hizo constar que el día 28 de mayo de 2020, don J.S.S.P., en su condición de representante de la sociedad «Bahía de Denia Properties, S.L» manifiesta su voluntad de subsanar los defectos expresados en la nota de calificación de 7 de abril de 2020, a cuyo efecto daba nueva redacción correcta de la finca 20.071 del Registro de la Propiedad número 2 de Denia. Dicha diligencia, junto con las escrituras relacionadas, fueron presentadas en el Registro de la Propiedad número 2 de Denia.

f) La registradora suspende la inscripción por dos razones, si bien únicamente uno de los defectos es mantenido en el informe emitido por la ella con ocasión del recurso interpuesto, que debe ceñirse a tal defecto. Así, a su juicio, dado que la inscripción pretendida implica una modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, es necesario el consentimiento unánime de los titulares registrales actuales (arts. 5 y 17.6 de la Ley sobre propiedad horizontal y 1.3, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria).

g) El recurrente por el contrario defiende la validez de los acuerdos adoptados en el año 2004 y confirmados por sentencias de fecha posterior, dado que «los acuerdos adoptados en Juntas Generales no tienen fechas de caducidad, no prescriben y obligan a posteriores adquirentes.»

2. Como ha señalado este Centro Directivo en numerosas Resoluciones (entre las más recientes, las de 25 de octubre de 2019 y 1 de junio de 2020), el régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo –es decir, un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente– y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley sobre propiedad horizontal y 396 del Código Civil). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del piso, local u otro departamento privativo) y la copropiedad sobre los elementos comunes, sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: Por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo segundo, de la Ley sobre propiedad horizontal); y, por otro lado, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil).

La Ley sobre propiedad horizontal ha superado dos características propias del clásico concepto de la copropiedad romana o por cuotas, de la que se aparta al no reconocer a los copropietarios la acción de división ni el derecho de retracto, y por eso dota a esa comunidad sobre los elementos comunes de una regulación especial en la que los intereses comunitarios predominen sobre el individual y encuentren su debida protección jurídica a través del órgano competente y con las facultades y límites que la propia Ley señala (cfr. la Resolución de 15 de junio de 1973).

Por ello se atribuye a la junta de propietarios, como órgano colectivo, amplias competencias para decidir en los asuntos de interés de la comunidad (cfr. arts. 14 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal), si bien tratándose de determinados acuerdos (los que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad) sólo serán válidos cuando se adopten por los propietarios en los términos previstos en la regla 6 del artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, es decir por unanimidad (siquiera sea presunta, como permite la regla 8 de tal precepto; e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado «juicio de equidad» a que se refiere el párrafo tercero de la de la regla 7 del mismo artículo 17, norma que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable también a los actos que requieren unanimidad, atendiendo a la realidad social actual –cfr. Sentencia de 13 de marzo de 2003–), salvo que se trate de acuerdos que la misma ley exceptúa de la regla de unanimidad (cfr. los artículos 10 y 17).

Esta necesidad de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo se ha mantenido aun cuando las sucesivas reformas de la Ley sobre propiedad horizontal, la última por Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, que precisamente dio nueva redacción al artículo 17, han ido encaminadas a facilitar que los acuerdos alcanzados, especialmente para incorporar actuaciones previstas en la citada ley, no queden ineficaces y así el Preámbulo de la citada Ley 8/2013 expresa que no se puede hacer depender la adopción de los mismos de que las comunidades de propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas, máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los estatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar o, en algunos casos, exigir.

3. Para decidir si un acuerdo como el debatido en el presente recurso entra o no en el ámbito de competencias propio de la junta como acto colectivo de la misma cabe recordar que, conforme a la doctrina de esta Dirección General (cfr. Resoluciones de 23 de mayo de 2001, 12 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2004, 23 y 31 de marzo y 5 de julio de 2005, 19 de abril de 2007, 27 de diciembre de 2010, 8 de abril y 30 de julio de 2011, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 24 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015, 29 de marzo de 2017, 27 de julio de 2018 y 25 de octubre de 2019), en materia de propiedad horizontal debe distinguirse entre los acuerdos que tienen el carácter de actos colectivos (adoptados con los requisitos previstos en la legislación de propiedad horizontal resultantes de la correspondiente acta –cfr. artículo 19 de la Ley sobre propiedad horizontal–), que no se imputan a cada propietario singularmente sino a la junta como órgano comunitario, y aquellos otros actos que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requieren el consentimiento individualizado de los propietarios correspondientes (categoría en la que la calificación recurrida subsume el acuerdo ahora debatido), el cual habría de constar mediante documento público para su acceso al Registro de la Propiedad (mediante la adecuada interpretación de los artículos 3, 10 y 17 de la Ley sobre propiedad horizontal; cfr., también, el último inciso del apartado 2 del artículo 18, según la redacción hoy vigente).

Ciertamente, en este último caso no podría inscribirse la modificación si no se ha otorgado «uti singuli» por todos los que, en el momento de la inscripción, aparezcan como propietarios de los distintos elementos privativos (cfr. artículo 20 de la Ley Hipotecaria), sin que baste, por tanto, la unanimidad presunta (cfr. artículo 17, regla 8, de la Ley sobre propiedad horizontal), o la mayoría simple a la que se refiere el artículo 17, regla 2, de la citada ley, siendo necesario el consentimiento expreso y real de todos los titulares registrales. En definitiva, en estos casos no se trata de una decisión o acto de la junta, sino que se trata de una decisión personal e individual de cada propietario, sujeta a las reglas y requisitos de capacidad, legitimación y forma propias de las declaraciones de voluntad personales.

Aceptada la citada doctrina por la que se distingue entre aquellas situaciones en las que es necesario el consentimiento individual de los propietarios, por quedar afectado el contenido esencial de su derecho, de aquellas otras en las que basta la expresión de un consentimiento colectivo de la comunidad, la cuestión se reduce a determinar si se trata de uno u otro supuesto. En el primer caso las exigencias derivadas del principio de tracto sucesivo imponen la acreditación de que el titular registral de los elementos afectados ha prestado su consentimiento en la forma determinada por la ley, mientras que en el segundo es suficiente acreditar que se ha alcanzado el acuerdo colectivo exigido por la legislación reguladora de la propiedad horizontal.

Siguiendo esta doctrina, este Centro Directivo ha tenido la oportunidad de decidir que, en determinados casos, la modificación del título constitutivo de que se trataba consistía en actos de la junta como órgano colectivo de la comunidad, adoptados por unanimidad de los propietarios en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, que no requieren la prestación de consentimiento individualizado de los titulares registrales (así, la desafectación de determinados elementos comunes y ulterior venta de los mismos –Resoluciones de 4 de marzo de 2004, 23 de marzo de 2005 y 30 de noviembre de 2006–; la vinculación «ob rem» de los trasteros a las viviendas, como anejos –Resolución de 31 de marzo de 2005–; o determinada modificación de los estatutos –Resoluciones de 5 de julio de 2005 y 29 de mayo de 2019, esta última en cuanto a la modificación de la participación en los gastos correspondiente a un local comercial–).

En cambio, ha considerado que la especificación del trastero que corresponde a cada uno de los pisos expresados, en determinadas circunstancias, se trata de un acto que, por afectar al contenido esencial del derecho de dominio, requiere el otorgamiento de escritura pública en la que los titulares registrales de distintos pisos presten su consentimiento y declaren la superficie y demás elementos identificadores de sus respectivos anejos (Resolución de 12 de diciembre de 2002); asimismo ha concluido que la conversión de un elemento privativo en común es un acto dispositivo que requiere el otorgamiento singular de los titulares registrales del mismo y de sus cónyuges –en régimen de gananciales– en la correspondiente escritura de modificación del título constitutivo (Resoluciones de 23 de junio de 2001 y 29 de marzo de 2017). En el mismo sentido, y más recientemente, esta Dirección General ha considerado que la modificación del título constitutivo en sentido de que el uso exclusivo que corresponde a un elemento privativo sobre la azotea, pasando tal uso a ser común de todos los propietarios, requiere del consentimiento individual del titular de aquel elemento (Resolución de 17 de enero de 2018); requerimiento que igualmente ha afirmado respecto de la modificación de los estatutos en el sentido de restringir los usos que pueda desarrollar en su propiedad el titular de los locales comerciales (Resolución de 27 de julio de 2018).

4. Atendiendo a las consideraciones anteriores, debe determinarse si el acuerdo de modificar de la descripción de uno de los chalets que integran la comunidad propietarios, consistente en la configuración como anejo privativo del mismo de una parte de la finca de 836 metros cuadrados, adoptado en la forma antes expuesta, cumple las exigencias de la Ley sobre propiedad horizontal según la interpretación de esta Dirección General, y, por ende, si es susceptible de inscripción.

Y la respuesta ha de ser negativa, debiendo confirmarse la calificación de la registradora. Ciertamente, la configuración de un elemento común de la propiedad horizontal como anejo de una de las viviendas o elementos privativos de aquella implica una modificación del título constitutivo (cfr. artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal) que requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios, en la medida en que, al no haber sido aquella porción de finca de 836 metros cuadrados inicialmente incluida entre los elementos privativos tiene el carácter de elemento común de los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal siendo así que su configuración expresa como anejo privativo comporta un derecho de propiedad separado, pleno, exclusivo y excluyente sobre dicha porción de terreno quedando sustraída de la presunción de comunidad que la Ley viene indirectamente a atribuir a todos aquellos elementos cuya privatividad no conste con claridad (cfr. artículos 396 del Código Civil y 3 y siguientes de la Ley sobre propiedad horizontal y Resoluciones de 31 de marzo de 2005, 21 de enero de 2014, 17 de enero y 19 de julio de 2018). Así, toda alteración del régimen jurídico de los elementos comunes es materia que compete a la comunidad exigiéndose unanimidad en tanto en cuanto tal alteración implica una modificación del título constitutivo y de los estatutos de conformidad con el artículo 17, regla 6, de la Ley sobre propiedad horizontal, según el cual «Los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación».

5. Según afirma la registradora, en el presente caso el consentimiento para la modificación de la propiedad horizontal pretendida no ha sido prestado por la totalidad de los titulares registrales actuales.

Conforme a la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019 y 1 de junio de 2020), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación del título constitutivo, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que ésta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Precisamente, el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. Dicho principio ya fue mencionado expresamente por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995 que señaló como expresión de dicho principio los artículos 606 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria. También hacen referencia al principio de inoponibilidad las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de noviembre de 1991, entre otras. Asimismo, la Sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, no exigió el requisito de previa inscripción respecto al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, pero sí la buena fe del tercero, que la ley presume. La admisión de cargas ocultas produciría enormes perjuicios en el tráfico inmobiliario y fomentaría la clandestinidad frente a la necesidad de transparencia y publicidad de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral. En este caso, como en otros que la legislación civil e hipotecaria tratan de evitar con un tratamiento de prevención específica frente a esa clandestinidad o falta de transparencia, resulta que a los titulares de elementos privativos que adquirieron con posterioridad al acuerdo de modificación, estando el título constitutivo inscrito en el Registro sin las correspondientes modificaciones y accedieron al Registro con anterioridad a la pretensión de inscripción de dicha modificación, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal, y ello con independencia de la prestación de los consentimientos en acto colectivo o individualizado.

Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada respecto del único defecto que ha sido mantenido por la registradora.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 23 de octubre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, Sofía Puente Santiago.

En este artículo se va a conceptualizar el delito de blanqueo de capitales y los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación, con especial mención a su comisión por imprudencia, al autoblanqueo y sus diferencias con el delito de receptación.

elderecho.com

Paloma de Goicoechea Manzanares

El delito de blanqueo de capitales surge en nuestra legislación como un nuevo instrumento contra la criminalidad organizada y en especial en la lucha contra el tráfico de drogas, a la vista de la tendencia internacional en política criminal de reprimir cualquier obtención de beneficios generados por la comisión de un delito grave, ante la creciente preocupación generada por dichas conductas.

Este delito sanciona la conducta de eliminar evidencias de procedencia ilícita de un bien obtenido por la comisión de un delito. Comúnmente llamado “lavado de dinero”, el delito se refiere a comportamientos que tienen como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes procedentes de actividades delictivas, dándoles una apariencia de legalidad que permita su uso y disfrute.

Concepto y elementos del tipo

El art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La STS 265/2015, de 29 de abril, señala que: «El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado”.

La STS 362/2017, de 19 de mayo, establece que lo que caracteriza a los actos de blanqueo constitutivos de delito son:

1.- La existencia de bienes procedentes de un delito.

2.- Una conducta de las descritas en el artículo 301.1. Una vez adicionadas a la tipicidad del blanqueo por la reforma legal de 2010 los comportamientos de «poseer o utilizar» es necesario excluir de la sanción penal las conductas   que no están orientadas ni a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes ni a ayudar a eludir la persecución del delito de base.

3.- Que el acto tenga por finalidad ocultar o encubrir el origen ilícito del bien de que se trate o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos.

4.- La existencia de dolo o imprudencia grave.

Por lo tanto, la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, un elemento esencial integrante de todos los actos previstos en el artículo 301.1 C.P. «Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido» (STS nº 506/2015 de 27 de julio).

En relación con los elementos 1º y 4º nuestra doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles de las operaciones concretas delictivas de las que procede el dinero, sino exclusivamente el conocimiento de su procedencia genérica de dicha actividad (STS 586/86, de 29 de mayo, o STS 228/13, de 22 de marzo). En lo que se refiere a la naturaleza del conocimiento, se trata de un conocimiento práctico, el que se obtiene a través de la experiencia y de la razón, y que permite representar una conclusión como la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que, en las relaciones de la vida diaria, lleva a una persona a discriminar, establecer diferencias, orientar sus actos, saber a qué atenerse respecto a algo o alguien (STS 1113/2004, de 9 de octubre, o 28/2010, de 28 de enero).  Por ello, en lo que se refiere al dolo exigible basta con el eventual, siendo suficiente que el acusado disponga de datos que le permitan inferir que el dinero procede de actividades delictivas, y le resulte indiferente dicha procedencia (STS 228/2013, de 22 de marzo, o STS 1286/2006, de 30 de noviembre).

Imprudencia grave

La STS 1034/2005 de 14 de septiembre señala la dificultad de su comisión por imprudencia ya que las conductas a las que hace referencia son esencialmente dolosas al exigirse de modo expreso, que el sujeto que ha realizado alguno de los actos sobre los bienes sabiendo que tienen su origen en un delito. Si se ignora tal procedencia por no haber actuado el sujeto con la debida diligencia al respecto, hay posibilidad de entender que ha existido una imprudencia.

Pero, la imprudencia tiene que ser grave, es decir, temeraria; y ha de recaer sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes, por la que cualquier persona en su misma situación habría llegado con facilidad a alcanzar ese conocimiento del origen delictivo de los bienes.

Hay que tener en cuenta, que estamos ante una infracción que puede cometer cualquier persona, ya que no se exige ninguna cualidad específica en la persona del sujeto activo. Sin embargo, la doctrina considera que esta clase de delitos de imprudencia grave es de difícil su comisión para los particulares. Existe una ley en esta materia de blanqueo de capitales, la 1/1993 de 28 de diciembre y su reglamento del año de 1995 que prescriben determinadas medidas para la prevención de estos delitos, imponiendo determinados deberes específicos en esta materia a las entidades de crédito, aseguradoras, agencia de valores, sociedades de inversión colectiva, casinos de juego, promociones inmobiliarias, notarios, registradores, abogados, procuradores, etc. La infracción de los deberes impuestos a estas personas jurídicas y físicas podría constituir esa imprudencia grave del art. 301.3 CP

En todo caso, en la imprudencia cometida por un particular se requiere que en la sentencia se señale en qué momento concreto se produjo la infracción de ese deber de cuidado inherente siempre al concepto de imprudencia, es decir, cómo podía haber alcanzado ese conocimiento de la procedencia delictiva de esos bienes cuyo blanqueo se ha realizado.

Lo importante por tanto, y nada fácil, es determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio de la conducta que observaría en una situación concreta, una persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social, y si es en el ámbito de los negocios cuál sería la actitud con respeto a la realización de operaciones comerciales extrañas.

Prueba

En cuanto a la prueba del delito de blanqueo, nuestra doctrina afirma que basta con la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión razonable sobre el elemento subjetivo del tipo (STS 216/06, de 2 de marzo o 289/2006, de 15 de marzo). El art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 (BOE, 10 de noviembre de 1990) reconoce la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre, la intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que se encuentra el blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b). Según la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo el derecho a la presunción de inocencia no es incompatible con que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, con relación entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o indicios, y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

La STS 801/2010, de 23 de septiembre, resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que » para el enjuiciamiento de delitos de » blanqueo » de bienes de procedencia ilegal, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 ), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

• La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.
• La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.
• Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.
• La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.
• La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.
• La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.
• La existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas.» (Doctrina reiterada, entre otras, en las SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero).

En cuanto a la apreciación del tipo agravado (procedencia del tráfico de drogas) ha de tenerse en cuenta los siguientes indicios:

1. la relación del responsable del blanqueo con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, pues esta vinculación o proximidad con lo que podría denominarse «el mundo de la droga» es un indicio destacado para inferir, salvo contraindicios relevantes, que el dinero blanqueado puede tener dicha procedencia (STS. 33/2005, de 19 de enero, o STS 289/2006, de 15 de marzo).
2. la cuantía, circunstancias y frecuencia de las operaciones, pues en el ámbito actual de la criminalidad es conocido que el tráfico de estupefacientes constituye una actividad delictiva que genera gran cantidad de efectivo, de forma prácticamente continuada, sobre todo en el ámbito de las organizaciones delictivas que disponen de sistemas formalizados para el blanqueo, por lo que un suministro continuo y prolongado de  grandes cantidades de efectivo, constituye un indicio muy relevante para concluir la procedencia del tráfico y el conocimiento por el blanqueador del origen del dinero.
3. el «modus operandi» del blanqueo en relación con las pautas habituales de generación de fondos de la delincuencia vinculada al tráfico de estupefacientes, incluidos datos colaterales, como la localización geográfica.
4. En el autoblanqueo, porque el propio acusado ha sido condenado por tráfico de drogas, la concurrencia del tipo agravado se puede deducir directamente de dicha condena, siempre que en los actos realizados se aprecie a finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o ayudar a eludir la persecución del delito de base.

Autoblanqueo

La doctrina jurisprudencial en materia de autoblanqueo ha ido evolucionando (STS 279/2013, de 6 de marzo, o 245/2014, de 24 de marzo), resaltando en especial, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional que, en la sesión de 18 de julio de 2006, ya afirmaba que » El artículo 301 del Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente. » Criterio que venía  sosteniéndose con anterioridad (STS 1293/2001, de 28 de julio ,STS 534/2014, de 27 de junio, y 809/2014, de 26 de noviembre, o 265/2015, 29 de abril, entre otras)  y que viene a concluir que   si es el propio autor del delito del que proceden los bienes  el que realiza las operaciones tendentes a la ocultación del origen delictivo; ha de ser tan perseguible, como cuando esas actividades se realicen por un tercero.

En la STS nº 265/2015, de 29 de abril, destacan los siguientes aspectos a tener en cuenta en esta materia:

• Delimitar con precisión la conducta típica en supuestos de autoblanqueo para evitar supuestos de doble incriminación.
• Que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias o a ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos. De manera que disfrutar o aprovechar las ganancias o beneficios obtenidos del delito no supone la comisión de actos de blanqueo si no concurre la finalidad mencionada.

Casuística

Encontramos numerosas sentencias del Tribunal Supremo que vienen a arrojar luz sobre que conductas encajan en el tipo penal de blanqueo de capitales.

La STS 1.080/2010, de 20 de octubre establece: «Con una interpretación correcta del tipo, como la que se expone y aplica en la presente resolución, las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas, porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo. Y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído. Ni comete un delito de blanqueo el joven que utiliza la piscina de un amigo, por ejemplo, aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido». Esos mismos argumentos nos llevan a la conclusión, por ejemplo, de que el pago para la continuación de la actividad delictiva (importación de droga) no es constitutivo de blanqueo.

La STS nº 149/2017, de 9 de marzo señala que no es un acto tipificado como blanqueo, la adquisición de productos cotidianos de consumo o en cantidad exigua.

Tampoco lo serían la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo,  una cantidad de  euros en una cuenta bancaria) o la sola utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo como ya se ha comentado (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda), ni la adquisición de un vehículo cuya titularidad se atribuye a la conviviente para su uso , ya que en todos esos comportamientos la finalidad de la adquisición es de mero disfrute o aprovechamiento de los beneficios que produce aquella actividad delictiva o su simple administración ( por ejemplo reparto de cantidades menores a un hijo) de quien es conviviente del autor de la actividad de tráfico de drogas. De esa convivencia mutua y economía doméstica compartida no puede deducirse una actividad de blanqueo si no se constatan actividades económicas que vayan más allá de la mera administración ordinaria.

Tampoco encajaría dentro del autoblanqueo los casos en el que el autor de la actividad delictiva, adquiere los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito;  o los gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes de avión para los correos de la droga) ni la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal; pues no se trata de actos realizados con la finalidad de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el tráfico económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita.

En cambio, si estaría incluido dentro del tipo penal, al apreciarse la finalidad de ocultación, las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, puesto que la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva. Esta misma finalidad puede apreciarse, como regla general, en los gastos de inversión (adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos), puesto que a través de esas adquisiciones se pretende, normalmente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición.

Un ejemplo  del delito de blanqueo cometido por imprudencia grave sería el caso  en que se ofrece a un tercero a quien no se conoce la cuenta corriente propia para que en ella se hagan ingresos de dinero que, a su vez, serán transferidos a otras cuentas en beneficio de personas a las que tampoco se conoce, percibiendo el que gestiona la cuenta un porcentaje de un diez por ciento de cada transferencia.  Tal actuación constituye una operación anómala que impone adoptar como cautela mínima el abstenerse de operar.

Diferencias con el delito de receptación  

El delito de blanqueo, como ya hemos mencionado a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito.

En relación con las diferencias entre el delito de receptación y el delito de blanqueo de capitales, en el blanqueo, el delito previo debe ser cualquier delito grave mientras que la receptación se exige una mayor concreción ya que ha de tratarse de un delito contra el patrimonio u orden socioeconómico. En el delito de receptación se excluye, la imprudencia y a los partícipes del delito previo, y en cambio en el blanqueo puede apreciarse el autoblanqueo y su comisión por imprudencia grave.  Por otro lado, el delito de receptación exige ánimo de lucro, lo que no se precisa en el blanqueo de capitales y además en la receptación sí incluye la conducta consistente en la simple recepción de los bienes mientras que en el blanqueo como hemos visto va más allá y requiere el elemento de finalidad ya comentado de ocultación de la procedencia delictiva.

Conclusiones

En el delito de blanqueo de capitales el elemento fundamental que ha de concurrir es la finalidad de ocultación de la procedencia delictiva   y   el medio más idóneo o único para acreditarlo será la prueba indiciaria.

El delito de blanqueo y el de receptación tienen elementos diferenciadores, pero puede producirse un concurso de normas en aquellos casos en que los actos de blanqueo son cometidos por un tercero ajeno al delito origen; y tengan por objeto bienes que constituyen a su vez el objeto de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico siempre que tenga la finalidad de ocultación o encubrimiento. Dicho concurso habrá de resolverse conforme a las normas del art 8 del CP, lo que daría lugar a la apreciación del delito de blanqueo.

El blanqueo de capitales en los últimos tiempos ha adquirido mayor relevancia para los autoridades nacionales e internacionales, por sus implicaciones en la economía y el riesgo de injerencia en importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales; de ahí la necesidad de crear instrumentos nacionales e internacionales efectivos para su persecución.

El proyecto propone un paquete de soluciones altamente versátil, escalable y replicable para la modernización de sistemas de producción de calor y ACS en edificios.

En el proyecto participan doce entidades de cuatro países europeos: Alemania, Austria, Italia y España.

El proyecto piloto en nuestro país se realizará en la localidad de Ispaster, Bizkaia.

inmodiario.com

Actualmente, los edificios son responsables del 40% de la demanda de energía y del 36% de las emisiones de CO2 en Europa. La descarbonización de los edificios existentes desempeña un papel clave para alcanzar los objetivos marcados por la Unión Europea para 2050 en materia de protección del medioambiente. Sin embargo, las tasas actuales de rehabilitación energética del parque edificado son tan solo del orden del 1%. Para rehabilitar y descarbonizar en fase de uso es clave sustituir la combustión de derivados del petróleo por energías renovables.

La bomba de calor es una tecnología idónea para incorporar energías renovables en la producción de calor y ACS en los edificios, entre otros, mediante paneles fotovoltaicos. A pesar de sus ventajas, su instalación actual en edificios de uso residencial colectivo sigue siendo marginal.

Para promover la instalación de bombas de calor combinadas con la producción de energía limpia nace el proyecto HAPPENING, respaldado con fondos del programa Horizonte 2020 de la Unión Europea para la investigación y la innovación (nº de acuerdo 957007). El proyecto tendrá una duración de 42 meses y cuenta con un presupuesto total de 2,9 millones de euros. El consorcio lo forman doce entidades de cuatro países europeos. Tecnalia, Girotze, Barrizar, ANESE y Green Building Council España (España), EURAC, Tecnozenith, INNOVA y RINA-C (Italia); AEE INTEC y GWS (Austria) y Fraunhofer (Alemania).

Green Building Council España liderará las actividades de comunicación y difusión del proyecto, y apoyará a todos los socios en la definición y realización de la mejor estrategia para garantizar que los resultados de la propuesta de HAPPENING lleguen a los potenciales agentes interesados en Europa. Gracias a la estrecha relación de GBCe con la administración pública y a través de la red europea de GBC, se buscará la colaboración con responsables políticos de alto nivel y una difusión internacional eficaz.

Tecnalia lidera el proyecto y coordina también los 3 demostradores o pilotos del proyecto, que, ubicados en diferentes puntos de Europa, pretenden demostrar, por un lado, la viabilidad técnica de los sistemas de bombas de calor en cascada para cubrir las necesidades térmicas de los edificios con altos grados de cobertura de energía renovable localmente producida y, por otro, su viabilidad económica mediante la promoción de nuevos modelos de negocio y/o de financiación. En especial, Tecnalia coordinará, junto con Barrizar, la demo en Ispaster (Bizkaia), asegurándose de la coordinación entre los tres demostradores o pilotos y garantizar así la eficacia de la innovadora solución HAPPENING en distintos entornos y edificios.

La tecnología al servicio de las personas

La solución tecnológica propuesta por HAPPENING se basa en bombas de calor descentralizadas, de tal manera que resulta una solución fácil de montar para instaladores, de baja intrusión para las personas ocupantes y fácilmente adaptable a un gran número de situaciones de edificios diferentes. Esto supone un ahorro económico a cada particular, una mejora del confort interior y una disminución importante de las emisiones de CO2 del edificio, contribuyendo así a la descarbonización y a la consecución de los objetivos climáticos de la UE.

Esto se complementa con el desarrollo de procedimientos de planificación, implementación y operación muy sencillos, con el fin de facilitar el trabajo durante la fase de planificación, garantizar una instalación de alta calidad y un funcionamiento eficaz, y reducir los esfuerzos y costes dentro de todo el proyecto de adaptación. El desafío de la competitividad de costes se aborda mediante el desarrollo de nuevos modelos financieros y empresariales.

«Se espera que la versatilidad y adaptabilidad de la innovadora solución HAPPENING basada en tecnologías robustas, como las bombas de calor y la fotovoltaica, junto con la incorporación de nuevos actores (como expertos financieros) y modelos de financiación al mercado de la rehabilitación, traiga el cambio de paradigma necesario e impulse las inversiones en el sector de la adaptación de edificios residenciales al cambio climático. La difusión del rendimiento medido y las características del sistema HAPPENING será uno de los resultados clave del proyecto», explica Irantzu Urkola, miembro de la división de Energía y Medioambiente de Tecnalia y coordinadora del proyecto.

Tres proyectos piloto que serán replicables

A través de tres emplazamientos con una climatología y características muy diferentes (en España, Italia y Austria), el proyecto HAPPENING demostrará un paquete de soluciones altamente versátil, escalable y replicable para la modernización de sistemas energéticos de edificios.

El proyecto piloto que se realizará en nuestro país tendrá lugar en la localidad vizcaína de Ispaster. Se trata de un edificio de seis viviendas cuyos propietarios son particulares. La climatología es la propia de la costa cantábrica, con inviernos relativamente suaves y veranos suaves, y actualmente cuentan con soluciones individuales de climatización. Los otros dos proyectos piloto se desarrollarán en un bloque de diez viviendas en Verzuolo, Italia, y en otro de 19 en Graz, Austria.

Se estima que el paquete de soluciones que propone el proyecto HAPPENING permitirá un porcentaje superior al 70% de energía renovable, más de un 30% de ahorro de energía primaria y gases de efecto invernadero, una reducción del tiempo de planificación en un 50%, del tiempo de instalación/operación en un 30% y del tiempo de amortización para las empresas de servicios energéticos (ESE) e inversores a menos de 8 años, en comparación con la mejor solución disponible actualmente.

confilegal.com

Jaime de Rivera – María Ester García Pérez

Sin perjuicio que el artículo 1.911 del Código del Civil establece que a efectos del cumplimiento de sus obligaciones el deudor responde con todos su bienes, presentes y futuros lo que es conocido como principio de responsabilidad patrimonial universal,  desde la aprobación en julio de 2015  de la Ley 25/2015 de 28 de julio, “de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social”, existe un régimen de exoneración de deudas que supone la extinción o condonación de las deudas de la persona física, que ya nació con polémica en tanto que dejaba fuera la exoneración de algunas deudas, las  públicas, aquellas con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la  Seguridad Social.

En cualquier caso, si en principio según el artículo 178 bis 3.5 de la Ley Concursal (LC) no era posible la exoneración plena de la deuda pública, los juzgados y tribunales fueron estableciendo una doctrina que se consolidó con la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, que zanjó tal debate  incluyendo, al crédito público en el sistema de exoneración, que sumado al cumplimiento en la medida de sus posibilidades por el deudor, de un plan de pago de 5 años en los términos del 178 bis 8 culminaba en una exoneración total de la deuda.

Poco duró la tranquilidad pues se reavivó el debate con la publicación en el BOE de fecha de 7 de mayo de 2020, del nuevo Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que entraría vigor, tras el período de “vacatio legis”, el 1 de septiembre de 2020, y es que la redacción del nuevo artículo 491, que directamente exceptuaba del beneficio de exoneración a los créditos de derecho público suponía de nuevo un claro endurecimiento de los términos previamente establecidos en el artículo 178 bis 5 de la LC, y suponía una enmienda al criterio jurisprudencial establecido en la indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019.

En consecuencia, a polémica estaba servida, debatiéndose, entre otros temas:

(i) si el Texto Refundido había excedido los estrictos términos del mandato de refundir la Ley Concursal otorgado al ejecutivo;

(ii) cómo iban a reaccionar los juzgados y tribunales ante la nueva redacción de éste artículo 491 del TRLC a la luz de la jurisprudencia preexistente;

(iii) si esta esta nueva redacción sobre la segunda oportunidad, ponía en riesgo la finalidad esencial de este mecanismo;

(iv) como afectaría a todas las partes implicadas esta nueva redacción confusa y contradictoria con el contenido de la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas, establecido en su artículo 20, que indica que los Estados deben velar para que los empresarios insolventes tengan acceso a un procedimiento que pueda desembocar en la “plena exoneración” de las deudas, etc.

Al respecto, no ha hecho falta esperar mucho pues  la  primera resolución de la que hemos tenido conocimiento ha sido la dictada Juzgado mercantil número 7 de Barcelona el 8 de septiembre de 2020, solo 7 días después de su entrada en vigor, en la que ha resuelto de modo claro y meridiano que no se ha de aplicar el artículo 491 del TRLC ya que “en materia de extensión de la exoneración al crédito público se ha de estar al criterio mantenido por el TS en la sentencia de 2 de julio de 2019 en la que, básicamente se considera que se debe incluir al crédito público en el sistema de exoneración, tanto general como especial (en la terminología del vigente TR). (…)” y que la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración del artículo 491 no debe suponer una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial, despejando de este modo cual es al menos el criterio de dicho juzgado en relación al artículo 491 del TRLC, estableciendo a nuestro parecer un magnífico precedente, que esperamos sea seguido por todos los demás juzgados.

Inmediatamente han seguido otras resoluciones tales como Auto de fecha 6 de octubre de 2020 del Juzgado Mercantil n. 13 de Madrid o Auto de fecha 23 de septiembre de 2020 del Juzgado Mercantil 10 de Barcelona, siendo los tres coincidentes en lo esencial.

¿Por qué en las resoluciones no aplican el artículo 491 TRLC?

Pues entre otros argumentos porque:

(i) lejos de aclarar o regular conforme a la jurisprudencia, lo que ha hecho es justamente lo contrario, regular “contra ella”, lo cual no es posible en un texto refundido;

(ii) la nueva redacción supone una merma de los derechos de los deudores y por tanto un exceso del legislador de lo que puede ser objeto de refundición;

(iii) considera que vulnera el artículo 85.2 de la Constitución Española, entendiendo que el mandato otorgado para la nueva redacción del texto refundido era precisamente armonizar y aclarar la redacción, siendo que se incurrió en un exceso en la nueva redacción, afirmando textualmente que “La Constitución permite al poder ejecutivo que mediante un texto refundido armonice y aclare textos legales anteriores pero no permite introducir modificaciones relevantes a las leyes, que es una potestad reservada al Congreso” prevaliéndose para ello de que los tribunales ordinarios pueden inaplicar los artículos que incumplan esa delegación del Congreso sin necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

Es más, el propio Auto del Juzgado de lo Mercantil 7 añade que “esta vulneración se deriva del hecho de que el Texto Refundido introduce en el art. 491 una regulación manifiestamente contraria a la norma que es objeto de refundición, en concreto el artículo 178 bis 3.4º, lo que supone un exceso ultra vires en la delegación otorgada proceder a la refundición”.

La única conclusión que nos causa ciertas dudas con estas resoluciones es aquella en la que afirman que en estos casos pueden los tribunales ordinarios, sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad, con cita de las sentencias 28/7/2016 y 29/11/2019 inaplicar el citado artículo 491 en tanto que excede la simple refundición, valoración que consideramos algo arriesgada en tanto que el juez es siervo de la ley ya la tiene que aplicar, tanto si está conforme o disconforme con la misma.

Si todos los jueces actuase de igual modo derivaría  en un panorama de total inseguridad e incertidumbre jurídica e invadirían la función del TC y la institución de la cuestión constitucional.

Por  lo que estimamos que lo prudente, sin perjuicio que comulgamos con su criterio del fondo, habría sido que hubieran acudido a cuestión de inconstitucionalidad para salvar las formas.

Sin perjuicio de lo anterior la respuesta, de momento ofrecida por estos  Juzgados de lo mercantil es que hay que seguir el criterio del Tribunal Supremo fijado en su sentencia de 2 de julio de 2019, que  fijó doctrina sobre la posibilidad de cancelación del crédito público en el concurso de personas físicas en la línea de la Directiva europea de reestructuración y segunda oportunidad de 2019, entendiendo que prevalece el principio de primacía del derecho comunitario de la Unión Europea y los principios de equivalencia y efectividad fijados por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Estas resoluciones suponen una  novedad importante ya que la interpretación dada puede ser, y así esperamos que sea aplicada por el resto de los juzgados, previa formulación de la oportuna cuestión de constitucionalidad.

confilegal.com

Luis Javier Sánchez

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha rediseñado el canal de consultas de los Delegados de Protección de Datos (DPO) para mejorar la comunicación con estos expertos y resolver sus dudas a nivel de privacidad.

Esto pone de nuevo de actualidad el papel de estos profesionales, garantes de la privacidad en muchas empresas y entidades, sobre todo en aquellos sectores en los que el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD) obligan a que sean una realidad.

Según datos de la AEPD en estos momentos hay registrados 55.939 DPO que desempeñan su actividad en entidades privadas y otros 7.210 en entes públicos en nuestro país.

Cuatro expertos en privacidad como Marcos Judel, presidente de la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP); Francisco González, “Legal & Privacy Advisory Leader” (Líder de Asesoría Legal y de Privacidad) en la consultora Govertis; José Calvo, DPO del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) y Paz Martín, socia directora del despacho LegalThings, analizan para Confilegal la problemática de esta figura y su relación no siempre sencilla con el regulador de privacidad.

EL DPO, interlocutor de los reguladores

Para Marcos Judel, “esta medida es acorde a lo establecido en la normativa y a la opinión del regulador europeo, enfocada a que el DPO sea un interlocutor con las autoridades de control, lo que lleva a que se cree un canal bidireccional en el que el DPO colabore con la AEPD en relación a lo establecido en el RGPD, pero también en que ésta ayude a los profesionales en cuanto a la solución de problemas específicamente relevantes o sensibles”.

A su juicio, “el RGPD implica muchas obligaciones que en muchas ocasiones no son precisamente fáciles de aplicar en determinados tratamientos de datos de algunos negocios, por lo que este canal más focalizado en el DPO, es una adecuada herramienta para impulsar y favorecer el cumplimiento normativo por parte de las empresas e instituciones. Al fin y al cabo, cuanto mejor se comprende una norma, mejor se puede aplicar”.

En relación al papel de estos profesionales de la privacidad, Judel indica que “desempeñamos una labor fundamental pues no solo asesoramos para que las organizaciones cumplan con el RGPD con el fin de evitar sanciones del regulador, sino que también hacemos una importante labor de concienciación y formación en el seno de las empresas e instituciones”.

Cree que “difundir la importancia y el respeto de la protección de datos de las personas para convertirla en un verdadero valor diferenciador que ayude a impulsar negocios y políticas es uno de nuestros papeles más relevantes en este escenario y es algo que desde APEP venimos reivindicando desde nuestros orígenes”.

En cuanto a la potestad que tiene la AEPD de sancionar a empresas, sobre todo en sectores donde es obligatorio tener DPO, recuerda que “lo principal siempre debe ser la formación y concienciación. Es importante que cale el mensaje en las empresas y administraciones públicas de que existen ciertos casos en los que es obligatorio contar con un DPO, incluso casos que, en los que no siendo obligatorio, es altamente recomendable. Se trata de nombrar al DPO adecuado, alguien con experiencia, formado, actualizado y que comprenda el sector”.

Un canal de comunicación necesario

Sobre estos cambios en el canal de la AEPD,González, de la consultora Govertis, indica que “sin duda va a facilitar esa labor de asesoramiento y supervisión del cumplimiento de la normativa de protección de datos puesto que facilita la interlocución con la autoridad de control cuando se considere que debe ser consultadas”.

Además, apunta, “estos canales son necesarios puesto que como indicábamos el propio RGPD establece dentro de las funciones del DPO la de punto de contacto entre la entidad a la que representan y la autoridad de control en protección de datos”.

A su juicio “el DPO no cuenta con funciones ejecutivas y de dirección sino que actúa como una voz de la conciencia dentro de la entidad en la que presta servicios en lo que respecta a los tratamientos de datos personales que lleven a cabo. Una labor importante es implantar la cultura de privacidad en su organización y en base al sistema de mejora continua vaya progresivamente mejorando su nivel de cumplimiento y su gestión en privacidad”.

Al mismo tiempo este experto es consciente que la AEPD empieza a sancionar a las empresas que no cuentan con dicha figura en su organigrama.

“Tanto el RGPD como la LOPD establecen una serie de supuestos en los que la designación del DPO es obligatoria. Por lo tanto, si la entidad se encuentra comprendida en un supuesto de designación obligatoria y no designa DPO, estaría incumpliendo la normativa vigente y debe ser sancionada esta conducta”.

González subraya que “además no hay que olvidar que la LOPDG tipifica como grave, entre otras conductas, el incumplimiento de la obligación de designar un delegado de protección de datos cuando sea exigible”.

Buscar sinergias con el regulador

Para José Calvo, DPO del Centro de Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), hay que hablar de “sinergias y coherencia. Son muchas las cuestiones que se replican en las diferentes empresas e instituciones y para las que no se encuentra una respuesta clara en una norma que se remite con frecuencia a ponderaciones y valoraciones”.

“El aprovechamiento del trabajo, ejercicios y respuestas ante situaciones similares es lógico que se aproveche para evitar ejercicios superfluos y discordancias. También en el siglo XXI es conveniente evitar replicar los defectos propios”, indica.

Subraya que “el DPO tiene un rol independiente como garantía de imparcialidad, pero debe configurarse, a mi juicio, como un colaborador. Debe aportar soluciones. Como un asesor que, no únicamente diga lo que no se puede hacer, sino que active canales para remover obstáculos y conciliar la actividad que se desarrolla con las exigencias normativas”.

Este experto recuerda que “en un organismo con el CSIC con 120 institutos que actúan en todas las disciplinas de la ciencia hay muchos proyectos vanguardistas en cuya presencia el DPO es una referencia imprescindible. Desde la especialización, no científica, sino en la disciplina de protección de datos”.

Señala que, con carácter general, “el conocimiento por los no expertos de una materia de tanta complejidad es muy limitada, por lo que el DPO se debe convertir en una referencia a tales efectos en la institución. A este respecto debe desarrollar una vertiente proactiva para instar la adaptación de flujos, sistemas y procedimientos a la norma”.

Sostiene que parece lógico que la AEPD sancione a las empresas que no tengan implementada a esta figura, su ausencia “supone una dejación, la ausencia de una mínima diligencia. Junto a ello es un incumplimiento normativo cuando es preceptivo”.

Importante el diálogo con la AEPD

Para Paz Martín, socia directora de LegalThings, “es muy positivo que los DPO podamos preguntar directamente a la AEPD pues a menudo, por no decir que en la mayoría de los casos, las dudas se generan por parte de los profesionales. A diario nos encontramos con cuestiones de interpretación o cuestiones novedosas en las que el criterio de la AEPD es muy esclarecedor”.

Sobre la figura del DPO, aclara que “la designación de un Delegado de Protección de Datos implica un hito importante en el cumplimiento del RGPD. En algunos casos será obligatorio.”

“El RGPD establece unos criterios que apuntan a la obligación de designar un DPO siempre que se cumplan determinadas condiciones. Además, la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales establece una relación de empresas, organismos y actividades que obligatoriamente tienen que designar un DPO”.

“Fuera de estos casos en los que es obligatorio (tanto por estar en dicha lista, como por cumplir los criterios establecidos en el RGPD) la designación puede ser voluntaria y parece ser que en nuestro país hay un porcentaje de delegados de protección de datos mucho más elevado que en otros países (tenemos más de sesenta mil)”.

A su juicio, el DPO tiene una función muy importante ya que “se ocupa de estar encima, algo de lo que a menudo adolecen las organizaciones: el seguimiento y la supervisión continua”.

El DPO debe integrase en la organización aunque sea externo. El éxito de los planes de cumplimiento de la normativa de protección de datos reside en la constante interactuación del DPO con la empresa de forma que, al igual que sucede con otras figuras (por ejemplo el asesor legal, el departamento de sistemas, etc.) todo el mundo sabe que las cuestiones de privacidad deben comentarse con este profesional.

En cuanto a las sanciones de la AEPD a empresas que no cuenten con esta figura, Martín indica que “en los casos en los que dicha figura sea obligatoria parece lógico. Hasta ahora solo se ha sancionado a empresas que claramente necesitaban designar un DPO. Hay casos en los que no está tan claro si es obligatorio o no. En mi opinión, puesto que es un bien para la empresa u organización, en caso de duda, mejor designar uno. Todo son ventajas”.

Al mismo tiempo resalta que “en caso de que nos instruya un procedimiento sancionador, uno de los elementos que puede tenerse en cuenta a la hora de reducir la sanción es precisamente haber designado un DPO”.

Inquilinos: impago de renta, destrozos, usar el mes de fianza como mes de alquiler, marcharse de la vivienda antes de que finalice el contrato o incluir a otras personas en la vivienda sin comunicarlo al propietario.

Propietarios: solicitar más de dos meses de garantías adicionales, impedir la prórroga hasta 5 años, utilizar el alquiler residencial como si fuera alquiler turístico, o abusos en el alquiler de viviendas protegidas.

inmodiario.com

En momentos de incertidumbre y crisis económica, es cuando más surge la picaresca, con el claro objetivo de saltarse las normas y las leyes, buscando el interés propio. La Agencia Negociadora del Alquiler (ANA), ha notado un incremento considerable de inquilinos y propietarios, que en estas circunstancias excepcionales generadas por el COVID, intentan buscar atajos para saltarse o incumplir directamente la ley que regula los alquileres, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

En el caso de los inquilinos, estas son las prácticas más frecuentes para incumplir la LAU:

1.- Morosidad: impago de rentas. Lamentablemente este es el principal incumplimiento contractual, el impago de la renta. Y las causas son bien distintas: por un lado las protagonizadas por aquellos morosos profesionales que de forma intencionada no pagan el alquiler o se creen con el derecho de no pagar la renta, y se aprovechan principalmente de los propietarios particulares o empresas del sector con poca o nula experiencia. Y por otro lado, inquilinos con voluntad de pago, pero que no pueden hacer frente al pago de la renta, por ejemplo, porque se han quedado sin empleo. En este último caso de morosidad sobrevenida, normalmente el propietario particular no tiene la capacidad financiera necesaria para dar una solución profesional a esta situación.

Desde el inicio de la pandemia la morosidad ha ido en aumento entre los propietarios particulares, sin la experiencia en la selección y la gestión de alquileres.

2.- Deterioro de las viviendas: destrozos y mantenimiento de la vivienda. Además de los impagos, el segundo incumplimiento contractual más frecuente es cuando se producen importantes destrozos en las viviendas o un deficiente mantenimiento de las mismas. En estos casos, el propietario recibe la vivienda en mal estado, peor o mucho peor que cuando la puso en alquiler, una situación que no hay que confundir con los deterioros provocados por el transcurso del tiempo ni el desgaste natural de la vivienda.

3.- Utilizar el mes de fianza como mes de alquiler. El artículo 36 de la LAU regula todo aquello que tiene que ver con la fianza, pero en ningún caso autoriza al inquilino a sustituirla por un mes de alquiler. Éste es un uso, ilegal y muy extendido entre muchos inquilinos, que ante el temor de que el propietario no le devuelva la fianza, sustituyen el pago del último mes por el importe de la fianza. En concreto sobre la devolución de la fianza, la LAU expone en el artículo 36.4, que dicho saldo será restituido al inquilino al fin del arriendo: El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha restitución.

4.- El inquilino se marcha antes de que finalice el contrato. Es un comportamiento muy extendido entre los arrendatarios, que lo consideran un derecho a marcharse cuando quieran de la vivienda, y que por lo tanto no están sujetos a ninguna penalización, y si esto sucede, y le aplican una penalización económica, la consideran totalmente injusta. Este supuesto solo es verdad, si en el contrato de arrendamiento no figura de forma explícita la penalización cuando el arrendatario desiste anticipadamente del cumplimiento del contrato.

En cambio, si esta penalización figura en el contrato, y el inquilino abandona la vivienda a los 6 meses, comunicándolo al propietario con 30 días de antelación, tendrá una penalización máxima equivalente a una mensualidad de renta por cada año del contrato que restase por cumplir, y para los períodos de tiempo inferiores al año, la parte proporcional de la indemnización. Si no se comunicara el preaviso con 30 días, se le podría reclamar también la penalización del preaviso.

Y, por último, si el inquilino se fuera antes del sexto mes, se le podría reclamar también los meses de renta que transcurriesen hasta el cumplimento del sexto mes.

5.- Incluir a otra persona en la vivienda. Es una práctica extendida en muchos arrendamientos de vivienda, cuando los inquilinos incluyen a una o varias personas, mayores de edad, para residir de forma habitual en la vivienda, sin comunicarlo al arrendador y por tanto sin la inclusión, obligatoria, en el contrato de alquiler. Esta práctica puede generar muchos problemas para el arrendador, puesto que la persona, mayor de edad, que reside ahora en la vivienda y que no figura en el contrato de alquiler, está exenta de todas las obligaciones contractuales, desde el pago del alquiler, la duración del contrato, reparaciones, etc…

En relación a esta anomalía, se pueden producir dos situaciones muy perjudiciales para el propietario: que una parte de los inquilinos se marchen de la vivienda, precisamente los que si figuraban en el contrato de alquiler, quedándose en la vivienda los inquilinos que no figuran en el contrato y por lo tanto exentos de toda responsabilidad. O que los inquilinos que se marchan sean los más solventes y los que se quedan no tengan la solvencia necesaria para seguir garantizando el pago de la renta.

En el caso de los propietarios, estas son las prácticas más frecuentes para incumplir la LAU:

1.- Solicitar más de dos meses de garantías adicionales. También es común que los propietarios, ante el miedo a los impagos, quieran asegurar todo lo posible el arrendamiento de sus viviendas, y exijan a los inquilinos más de dos meses de garantías adicionales. Esta práctica es contraria a la última reforma de la LAU, a través del RD 7/2019, de 1 de marzo, que limita las garantías adicionales a un máximo de dos mensualidades. En cambio, y como ya informamos, si podrán los arrendadores saltarse esta norma y exigir más de dos meses de renta como garantías adicionales, si el alquiler es de larga duración, es decir, de más de 5 años o más de 7 en el caso de arrendadores personas jurídicas.

2.- Impedir la prórroga hasta 5 años. Según la última reforma de la LAU, los inquilinos tienen derecho a permanecer en la vivienda hasta 5 años. Algunos propietarios utilizan ciertas argucias para recuperar la vivienda, antes de los 5 años, alegando falsas causas de necesidad, tanto para ellos o para familiares cercanos.

3.- Utilizar el alquiler residencial como si fuera alquiler turístico. Propietarios, con viviendas que estaban destinadas al alquiler de temporada, con el objetivo de no estar obligados a cumplir hasta los 5 años que tienen derecho los inquilinos de permanecer en la vivienda, realizan contratos de alquiler, normalmente de un plazo inferior al año de duración, para recuperar la vivienda posteriormente y dejar al inquilino desprovisto de su derecho de prórroga hasta los 5 años. Estos contratos si los inquilinos acreditan que la finalidad de los arrendamientos era para residir habitualmente y de forma permanente, pasan a ser automáticamente contratos de alquiler de vivienda, regulados por la LAU, y no alquiler turístico.

4.- Abusos en el alquiler de viviendas protegidas. También los propietarios arrendadores cometen muchos abusos en el alquiler de vivienda protegidas (VPO, VPP, VPT, etc..) sobre todo cuando se reservan para ellos, para incluir sus pertenencias, los trasteros de las viviendas que son anejos inseparables y que deben cederse obligatoriamente a los inquilinos.