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Autor: Raúl Pardo Geijo Ruiz
Abogado penalista de Murcia, Letrado en ejercicio y Máster en Derecho Penal
Establece el artículo 301 del Código Penal lo siguiente:
“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. También se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I del Título XVI.
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”.
Por su parte, el artículo 302 continúa diciendo:
“1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis sea responsable una persona jurídica, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años. b) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.
El artículo 303 establece que:
“Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”.
Siendo el 304 CP el que castigará la provocación, conspiración o proposición para la comisión de los delitos anteriores con la pena inferior en uno o dos grados.
El delito de blanqueo exige que todas las conductas descritas en el artículo 301.1 CP y relacionadas con los bienes a los que afectan, tengan como finalidad ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar al autor del delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos (por todas y como más reciente STS nº 362/2017, de 19 de mayo). La acción sancionada como blanqueo no consiste, por consiguiente, en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir su origen ilícito.
La STS nº 265/2015, de 29 de abril lo explica con detalle: «El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”.
La inclusión en la redacción típica de dos incisos («sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva», «cometida por él o por cualquier tercera persona»), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) sólo se predica de «cualquier otro acto» y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo y se sostiene que el castigo del autoblanqueo constituye una vulneración del principio «non bis in idem». Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva. La esencia del tipo es, por tanto, la expresión «con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito». Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.
No nos encontramos, en consecuencia, ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio «non bis in idem» en los supuestos de autoblanqueo». Por el contrario el artículo 301 CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito o, en idéntico sentido, la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente –verbigracia– a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el artículo 301.1 CP. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido. Así pues las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto proscritas porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo y en ningún caso podrá considerarse autoblanqueo, por ejemplo, la posesión de un cuadro o una joya por el mismo que los ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído ni, en idéntica sintonía, comete un delito de blanqueo la persona que, por ejemplo, utiliza la piscina de un amigo aunque conozca que sus padres la han construido con ganancias delictivas, porque este tipo de conductas no incluyen intención o finalidad alguna de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a eludir las consecuencias legales de los delitos cometidos y, en consecuencia, no están abarcadas por la funcionalidad del tipo delictivo de blanqueo de capitales al que no puede otorgarse un ámbito de aplicación desmedido.
Otro ejemplo: el pago de los alquileres de la vivienda, o el empleo de fondos en la continuación de la actividad delictiva (importación de droga) no son constitutivos de blanqueo, pues puede no apreciarse una finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita pero, de igual forma, la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo, 500 euros en una cuenta bancaria) o la simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda) o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico (por ejemplo, el pago de billetes de avión para los correos de la droga) no constituyen un acto de autoblanqueo pues no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita (STS nº 1080/2010, de 20 de octubre). En todo caso concurre en las adquisiciones a nombre de testaferros la cualidad de acciones autónomas, realizadas con posterioridad a la obtención de las ganancias procedentes de la actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, con plena conciencia de la finalidad perseguida, sin que pueda en absoluto estimarse que su sanción separada vulnera el principio “non bis in idem”, pues no consisten en un mero disfrute de las ganancias derivadas de una actividad delictiva ya castigada, sino en una nueva acción delictiva separada, el encubrimiento de las ganancias, que vulnera un bien jurídico diferente.
El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos. No existe en nuestro derecho, a diferencia de otros ordenamientos (en algún país muy próximo fue expulsado por su Tribunal Constitucional), un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar de forma encubierta las ganancias obtenidas (verbigracia, esta finalidad de ocultación suele apreciarse en las compras de vehículos puestos a nombre de terceros, pues la utilización de testaferros implica la intención de encubrir bienes, que han sido adquiridos con fondos que tienen su origen en una actividad delictiva o en el caso de los gastos de inversión -adquisición de negocios o empresas, de acciones o títulos financieros, de inmuebles que pueden ser revendidos, etc.- pues a través de esas adquisiciones se pretende, ordinariamente, obtener, a través de la explotación de los bienes adquiridos, unos beneficios blanqueados que oculten la procedencia ilícita del dinero con el que se realizó su adquisición; es decir se actúa con el propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas).
Así pues, para la condena por un delito de blanqueo es necesaria -como en cualquier delito- la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: a) una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes, b) operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito y c) en el caso del tipo agravado, que el delito previo consista en tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguno de esos puntos se puede «presumir» en el sentido de que pueda escapar a una certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones, y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, SSTS nº 1637/2000, de 10 de enero, nº 2410/2001, de 18 de diciembre, nº 774/2001, de 9 de mayo o nº 1584/2001, de 18 de septiembre), a acudir a la denominada prueba indiciaria.
Por consiguiente, la prueba indiciaria es determinante. En sintonía con lo referido por la STS nº 801/2010, de 23 de septiembre, puede decirse que para el enjuiciamiento de delitos de blanqueo de bienes de procedencia ilegal, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo (SSTS de 27 de enero de 2006 o de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007, por ejemplo), la llamada “prueba indiciaria”, designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) la importancia de la cantidad del dinero blanqueado, b) la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas, c) lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto, d) la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico, e) la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones, f) la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales o g) la existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas (SSTS nº 202/2006, de 2 de marzo, nº 1260/2006, de 1 de diciembre o nº 28/2010, de 28 de enero).
Blanqueo vinculado al tráfico de drogas
En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no hayan podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio-temporales. En efecto, cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no reporten beneficios pues la sustancia suele ser intervenida antes de su comercialización (imaginemos un delito contra la salud pública por el que el acusado ya haya sido condenado) no habiendo, así, bienes o ganancias «blanqueables» dimanantes de ese delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de operaciones «exitosas» en una investigación «hacia atrás». Una muy consolidada jurisprudencia (por todas, SSTS de 7 de diciembre de 1996, de 23 de mayo de 1997, de 15 de abril de 1998, de 28 de diciembre de 1999, de 10 de enero de 2000, de 31 de marzo de 2000, de 28 de julio de 2001 o de 29 de septiembre de 2001) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública: a) Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas, b) Inexistencia de actividades profesionales, económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos y c) vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.
Dado que, como se decía, la prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas así como del lavado del dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta, como tantas veces se ha dicho, será inevitable. Ya el artículo 3º, apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elementos de los delitos que se describen en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (artículo 3º ap. primero, epígrafe b).
Constituye también doctrina consolidada del Tribunal Supremo que, en casos en que existe acusación por blanqueo de dinero proveniente de drogas, los indicios más determinantes han de consistir: a) en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuántica, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, b) en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias y c) en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas (Véanse STS nº 558/2005 de 27 de enero, nº 266/2005 de 1 de marzo, nº 516/2006 de 15 de mayo, nº 586/2006 de 29 de mayo, nº 155/2009 de 16 de febrero, nº 587/2009 de 22 de mayo o nº 618/2009 de 1 de junio). Esta clásica doctrina no puede ser interpretada en clave de relajación de las exigencias probatorias, sino como reconocimiento de otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ya citados (artículo 3.3 de la Convención de Viena de 1988, artículo 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o artículo 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) pues tal normativa destaca que la lucha contra esas realidades criminológicas reclama esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.
Ahora bien, ha de tomarse en consideración que en el momento en que se elaboró esta doctrina inicial se actuaba bajo la influencia de que el delito de blanqueo, introducido por primera vez en el CP en virtud de la LO 1/1988, aparecía ligado como exclusivo delito precedente al tráfico de drogas en el artículo 546 bis f), criterio que se mantuvo en la LO 8/1992 , por lo que los asuntos de blanqueo que llegaron inicialmente al Tribunal Supremo se referían exclusivamente al blanqueo de dinero procedente de dicha actividad. Fue en el Código Penal de 1995 cuando se desvinculó por primera vez el blanqueo del tráfico de drogas como delito antecedente y se incluyó cualquier delito grave. Con la reforma operada por la LO 15/2003, se suprime el adjetivo «grave» y finalmente en la LO 5/2010, se vincula el blanqueo a bienes procedentes de cualquier actividad delictiva. Hora es, ya, por tanto, de desvincular el cuadro indiciario relativo al tipo básico del blanqueo, de toda referencia a la relación con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, para sustituirla por relación con una actividad delictiva, que es lo que exige el tipo básico como procedencia de los bienes y construir un nuevo cuadro indiciario referido específicamente al tipo agravado
No sobra recoger aquí la doctrina que con afán de cierta generalización sienta la STS nº 975/2015, de 29 de octubre.
La agravación aplicada, prevista en el artículo 301 1º, párrafo segundo, del CP determina la imposición de la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 CP y estaba ya establecida en la redacción originaria de este tipo delictivo en el Código Penal de 1995. La reforma de 2010 añadió dos nuevos tipos agravados, el referido al blanqueo de dinero procedente de la corrupción y el referido a los bienes procedentes de delitos urbanísticos. Procederá, en consecuencia, determinar desde la perspectiva probatoria, si el conocimiento de la procedencia delictiva del dinero blanqueado incluía la naturaleza de la actividad delictiva de origen. Para realizar la labor de constatar si puede considerarse acreditado que no sólo se tiene conocimiento de la procedencia delictiva del dinero que se blanquea sino también de su origen en el tráfico de estupefacientes, han de tomarse en consideración cuatro factores.
En primer lugar, y en lo que se refiere a la precisión de las actuaciones delictivas, nuestra doctrina jurisprudencial no exige el conocimiento de los detalles o pormenores de las operaciones específicas de tráfico de las que procede el dinero sino exclusivamente de su procedencia genérica de dicha actividad (STS nº 586/86, de 29 de mayo o nº 228/13, de 22 de marzo). En segundo lugar, y en lo que se refiere a la naturaleza del conocimiento, nuestra doctrina ha venido afirmando que el conocimiento exigible no implica saber (en sentido fuerte), como sucede cuando el conocimiento se deriva de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación personal y directa como protagonista de la actividad de tráfico (lo que solo tendría lugar en casos de autoblanqueo), sino que se trata de un conocimiento práctico, del que se obtiene a través de la experiencia y de la razón y que permite representarse una conclusión como la más probable en una situación dada. Es el conocimiento que normalmente, en las relaciones de la vida diaria, permite a una persona discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto a algo o alguien (STS nº 1113/2004, de 9 de octubre o nº 28/2010, de 28 de enero). En tercer lugar, como consecuencia de lo anterior, en lo que se refiere al dolo exigible basta con el eventual, siendo suficiente que el acusado disponga de datos suficientes para poder inferir que el dinero procede del tráfico de estupefacientes y le resulte indiferente dicha procedencia (STS nº 228/2013, de 22 de marzo o nº 1286/2006, de 30 de noviembre). Y, en cuarto lugar, en cuanto a la prueba, nuestra doctrina afirma que basta con la indiciaria, que es la que ordinariamente nos permitirá obtener una conclusión razonable sobre el conocimiento interno del sujeto (STS nº 216/06, de 2 de marzo o 289/2006, de 15 de marzo).
En consecuencia los indicios que pueden ser tomados en consideración en el ámbito específico de la apreciación del tipo agravado deben diferenciarse de los que se refieren genéricamente a la responsabilidad por el tipo básico de blanqueo. Para la aplicación del tipo agravado de blanqueo de bienes procedentes del narcotráfico ha de tenerse en cuenta en primer lugar, como dato esencial, la relación del responsable del blanqueo con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de estupefacientes, pues esta vinculación, conexión o proximidad con lo que podría denominarse «el mundo de la droga» es un indicio destacado para inferir, salvo contraindicios relevantes, que el dinero blanqueado puede tener dicha procedencia (STS nº 33/2005, de 19 de enero o nº 289/2006, de 15 de marzo). Constituye una regla de experiencia que el tráfico de estupefacientes produce una ingente cantidad de dinero en efectivo que es necesario reingresar en el tráfico económico ordinario a través de actividades lícitas, por lo que la relación del sujeto que materializa el blanqueo y que conoce la procedencia ilícita del dinero con personas, grupos u organizaciones dedicadas al tráfico de drogas permite razonablemente inferir la fuente concreta del dinero y su conocimiento por el blanqueador, salvo que se alegue otra procedencia alternativa mínimamente razonable.
En segundo lugar ha de tomarse en consideración la cuantía, circunstancias y frecuencia de las operaciones, pues en el ámbito actual de la criminalidad es suficientemente conocido que el tráfico de estupefacientes constituye una actividad delictiva que genera gran cantidad de efectivo, de forma prácticamente continuada, fundamentalmente en el ámbito de las organizaciones delictivas que disponen de sistemas formalizados para el blanqueo, por lo que un suministro continuo y prolongado de cantidades fuertes de efectivo, constituye un indicio muy relevante para concluir la procedencia del tráfico y el conocimiento por el blanqueador del origen del dinero. En tercer lugar ha de tomarse en consideración el modus operandi del blanqueo en relación con las pautas habituales de generación de fondos de la delincuencia vinculada al tráfico de estupefacientes, incluidos datos colaterales, como la localización geográfica. Por ejemplo, si varios millones de euros se han ingresos a lo largo de varios años en numerosas cuentas bancarias españolas abiertas por un ciudadano español que después retira el dinero en otro país (v. gr. Colombia), en cajeros automáticos, aprovechando su residencia en dicho país. Este «modus operandi» coincide con una pauta de generación de ganancias en España, país donde existe una relevante demanda de cocaína y donde se producen numerosas ventas y con la necesidad de retornar el dinero a Colombia, lugar habitual de procedencia de la droga, al ser uno de los principales centros de producción de cocaína.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 583/2017, de 19 de julio condena por este delito diciendo: “en este caso concurre esa tríada de elementos que la Audiencia se preocupa modélicamente de detallar en su sentencia. a) La investigación evidencia un inaudito acopio de recursos económicos (ingresos por un monto total de 1.500.000 euros en metálico) así como movimientos de capital, a veces anómalos y poco armónicos con una operativa financiera al uso. b) En un segundo peldaño se sitúa la ausencia de explicaciones satisfactorias y creíbles sobre la procedencia de esos ingresos. Ni los negocios para los que según la defensa gozaría de especial habilidad, ni el juego pueden explicar tamañas ganancias continuadas. Valorar la inexistencia de una justificación asumible y racional, que vaya más allá de la genérica invocación de negocios o el azar, sobre esa más que sospechosa inyección continuada de abundante dinero, como un poderoso indicio es legítimo. No es una presunción legal; tampoco es inversión de la carga de la prueba.
Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si la persona que los posee, requerida para dar razón de su origen, no acierta a ofrecer explicaciones creíbles sobre su adquisición; o las que aduce aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar; está justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no implica ni invertir la carga de la prueba, ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero o bienes tienen un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer (…). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta retener sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal («El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido… era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal… y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa»). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos sea capaz de generar alguna duda al respecto. Hay que apresurarse a puntualizar que en nuestro ordenamiento ni siquiera sería necesaria una acreditación plenamente satisfactoria del origen lícito de esos fondos e ingresos. No cabría una presunción legal del estilo de las utilizadas en otros ordenamientos. Basta con una explicación mínimamente consistente; la suficiente para, al menos, despertar alguna duda.
No se deroga el principio in dubio en esta materia. Si el Tribunal alberga alguna duda sobre el origen del dinero ha de proceder a la absolución. Pero las explicaciones ofrecidas por el recurrente no es que sean insuficientes es que ni siquiera logran introducir ese mínimo de duda, como razona cumplidamente el Tribunal (vid. singularmente párrafo final del fundamento de derecho segundo). c) El cuadro se completa al comprobar las relaciones del acusado con actividades de tráfico de drogas que no es necesario que hayan sido objeto de condena. Fue condenado una vez además como jefe de una organización lo que supone cierta permanencia en la actividad. Otras fue detenido, aunque finalmente la investigación se mostrase incapaz de hacer acopio de pruebas suficientes. Constan sus relaciones con personas también condenadas por tráfico de drogas. Y el elenco de efectos ocupados en su poder con motivo de su detención que la sentencia se entretiene en describir… es harto elocuente: sugiere vehementemente esa dedicación (notas escritas, frases fuertemente sugestivas de referirse a zonas de la costa habituales de alijos, a parámetros de navegación, a ganancias y precios…)”. Y, sin embargo, absuelve a la acusada estableciendo que: “se ha considerado probado en exclusiva que la referida mujer realizaba funciones de correo de transmisión de las instrucciones que recibía de su pareja a otros miembros del entorno familiar, repartiendo entre alguno de sus miembros dinero de Amadeo, cuando éste se encontraba ausente, careciendo la mencionada Eva de actividad laboral alguna. Su compañero sentimental adquirió para ella un vehículo tipo todo terreno, que fue comprado realizando el pago en efectivo, con dinero procedente del tráfico de drogas. El delito de blanqueo de capitales no se comete por el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias adquiridas con la comisión de un delito. Requiere la ejecución de alguna de las acciones típicas con el objetivo de ocultar el origen ilícito del bien de que se trate o de ayudar al autor de aquel delito antecedente a eludir las consecuencias legales de sus actos.
En el caso las acciones que se describen no parecen animadas por esas finalidades. No consta elemento alguno que permita afirmar la intención mencionada, (como pudiera ser la inscripción a nombre de terceros no relacionados con la actividad de tráfico de drogas, operaciones tendentes a difuminar su procedencia inicial; recurso a sociedades o a testaferros para su tenencia oficial; simulación de gastos… De otro lado, respecto del manejo de dinero en metálico, no puede deducirse una intención dirigida a la ocultación de su origen. Más bien parece ser destinado a gastos familiares no extraordinarios. Y la adquisición de un vehículo cuya titularidad se atribuye a la conviviente para su uso tampoco es acto incardinable en el art. 301, aunque el vehículo sea decomisable en todo caso. Por todo ello, aunque ha de tenerse por acreditada la relación de los bienes con el tráfico de drogas, no consta ni se proclama en el factum que la finalidad de la adquisición fuera más allá del mero disfrute o aprovechamiento de los beneficios que producía aquella actividad delictiva o su pura administración (reparto de cantidades módicas al hijo de Amadeo v.gr), connatural a quien es conviviente del protagonista de la actividad de tráfico de drogas. De esa convivencia conjunta y por tanto una economía doméstica compartida no puede deducirse una actividad de blanqueo si no se constatan operaciones económicas que desborden la mera administración ordinaria. El blanqueo, a diferencia de la receptación, es algo más que un aprovechamiento de los efectos del delito. Y otras referencias a esta acusada que aparecen en la sentencia (como las cartas dirigidas a otra acusada e intervenidas) no solo no se consignan en el factum sino que son ambiguas y no se refleja nada concreto)”.
Ahora bien, las reglas y criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial citada (confluencia de ese triplete de condiciones) no son una especie de ecuación que haya de desembocar en la condena, sino una guía orientadora útil por la frecuencia con que aparece en este tipo de delitos. Pero siempre hay que estar a cada caso concreto y a la naturaleza y potencialidad acreditativa de esos indicios. En el caso expuesto, el Supremo destierra toda duda sobre el origen de los fondos. Por lo demás, como antes se ha dicho, no es necesaria una condena previa para alcanzar una convicción de culpabilidad sobre una actividad de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública, ni siquiera se hace preciso el acreditamiento detallado de un delito contra la salud pública (STS nº 960/2008, de 26 de diciembre) pues, como ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia, la condena por un delito de blanqueo de capitales no exige una previa condena por el delito antecedente que le sirve de presupuesto (entre muchas, SSTS nº 198/2003, de 10 de febrero, nº 483/2007, de 4 de junio, nº 154/2008, de 8 de abril o 1372/2009, de 28 de diciembre). Por vía de pura posibilidad abstracta es pensable otro origen ilícito diferente a una actividad delictiva (prostitución o, con matices, evasión de capitales en relación a los países de origen) sin embargo es harto complicado, tanto que hay que descartar esa hipótesis que abocaría a una absolución por falta de tipicidad en la medida en que el artículo 301 exige que los bienes provengan de una actividad delictiva y pensar en otra actividad delictiva distinta del tráfico de drogas (cohechos, tráfico de influencias, tráfico de armas, etc.) que alojase los hechos en el tipo básico se antoja todavía más improbable que esos otros orígenes ilícitos no criminales.
Autoblanqueo
Pese a que, del contenido de lo anteriormente expuesto, puede deducirse con facilidad qué conductas no son consideradas “autoblanqueo”, conviene precisar aún más la cuestión. Se ha postulado en diversos recursos de casación –también un sector doctrinal ampara la cuestión– la posibilidad de aplicación en nuestro sistema penal de la figura del autoblanqueo antes de la reforma del CP de 2010, defendiéndose la tesis de que en los casos en que coincide el autor del delito antecedente y del delito de blanqueo estaríamos ante un supuesto de autoencubrimiento impune. Así, cuando el autor del delito antecedente –se ha dicho– es el que adquiere bienes con el dinero derivado de la ejecución de un hecho delictivo precedente, estaríamos ante un agotamiento del delito previamente consumado por el mismo sujeto: la tesis de la punición de ambas conductas sólo cabría aplicarla por hechos cometidos a partir de la reforma de 22 de junio de 2010 (en la que se tipificó la conducta del autoblanqueo) pero no –un sector doctrinal ha afirmado con insistencia– por hechos anteriores.
Pues bien, sobre los supuestos de «autoblanqueo» -según expuso el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 165/2016, de 2 de marzo, cuyas líneas generales se seguirán en esta exposición- es claro que la doctrina jurisprudencial se ha mostrado poco uniforme en el criterio aplicado en el curso de los años. De todas formas, se pueden distinguir desde una perspectiva global dos etapas diferentes. Una primera, que comprendería hasta el año 2006, en la que predominó el criterio de la absolución en los supuestos de autoblanque y una segunda desde el año 2006 en adelante, en que la regla se invirtió y ya resultó mayoritaria la opción incriminatoria
En la primera etapa (hasta el año 2006) se acogió la tesis de que el «autoblanqueo» no debía ser castigado, fundamentándola en que se trataba de actos copenados que tenían que quedar absorbidos (principio de consunción) en el delito previo de tráfico de drogas. En otras ocasiones se alegaba directamente la vulneración del principio “ne bis in ídem” y en algún caso se atendió también al criterio de interpretación gramatical restrictiva del artículo 301 en favor del reo. Dentro de esta primera etapa pueden citarse las siguientes sentencias: nº 1584/2001, de 18 de septiembre, nº 575/2003, de 14 de abril, nº 1071/2005, de 30 de septiembre, nº 1597/2005, de 21 de diciembre, nº 550/2006, de 24 de mayo, nº 986/2006, de 19 de junio o nº 115/2007, de 22 de enero (también siguiendo esta línea absolutoria figura la sentencia nº 637/2010, de 28 de junio)
La segunda etapa, favorable al criterio de tipicidad y punición del «autoblanqueo», puede considerarse que se inicia, dejando al margen algún precedente anterior, en el año 2005 y se acentúa a partir del año 2006 con motivo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de Julio de 2006, en el que se acordó lo siguiente: «El Artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente». Aunque el acuerdo adoptado en ese Pleno no jurisdiccional mostraba un grado importante de ambigüedad e indefinición (lo que propició que se prosiguieran dictando resoluciones en la línea de no castigar los supuestos de autoblanqueo) lo cierto es que ya a partir del año 2006 comenzó a predominar el criterio de la punición. Los argumentos, sin embargo, no siempre fueron claros ni explícitos.
Se hablaba de la tutela de un bien jurídico autónomo al tratarse de un delito contra el orden socioeconómico, aunque sin mucha concreción y contra la Administración de Justicia; también se acudía a la normativa comunitaria para penar cualquier aprovechamiento del hecho delictivo por parte de los traficantes de drogas. Asimismo se hace referencia en otras ocasiones a la pretensión del legislador de reforzar la punición de todo el ciclo económico de los delitos graves, especialmente de aquellos que se cometen por organizaciones. En esa nueva etapa de punición del «autoblanqueo» pueden citarse, remontándonos ya a las primeras sobre la materia, las siguientes sentencias: nº 1293/2001, de 28 de julio; nº 1597/2005, de 21 de diciembre; nº 449/2006, de 17 de abril; nº 1260/2006, de 1 de diciembre ; nº 483/2007, de 4 de junio; nº 57/2008, de 25 de enero; nº 145/2008, de 8 de abril; nº 960/2008, de 26 de diciembre; nº 737/2009, de 6 de julio; nº 313/2010, de 8 de abril; nº 796/2010, de 17 de septiembre; nº 811/2012, de 30 de octubre; nº 884/2012, de 8 de noviembre; nº 997/2012, de 5 de diciembre y nº 974/2012, de 5 de diciembre. Debe advertirse que, en la mayoría de ellas, no se precisó operar realmente con el concepto estricto del “autoblanqueo”, toda vez que en la mayor parte de los supuestos concurrían actos de tráfico no juzgados (que eran anteriores al delito de tráfico de drogas objeto de la nueva causa), actos a los que se podía atribuir un patrimonio ilegalmente aflorado susceptible de fundamentar la condena por blanqueo sin incurrir en la doble punición por tratarse de hechos distintos a los del nuevo proceso, de modo que, aunque en las sentencias se proclamaba el Acuerdo del Pleno y la posibilidad de condenar por ambos delitos a la misma persona, después en muchas de ellas se cimentaba la doble punición sobre hechos genéricos anteriores a la operación de tráfico de drogas que había determinado el juicio por el delito contra la salud pública.
La reforma del Código Penal operada por mor de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha venido a confirmar la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real de delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, toda vez que ha establecido en el artículo 301.1 CP que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero. Así las cosas, al seguir ubicado el precepto dentro de los delitos contra el orden socioeconómico, ha de entenderse que el bien jurídico se halla comprendido en ese ámbito.
Se ha dicho por la doctrina que el orden socioeconómico más que un bien jurídico sería un objetivo político criminal, lo que unido a su naturaleza supraindividual dificultaría con su abstracción la concreción del bien tutelado por la norma. Sin embargo, ha de entenderse que dentro del orden socioeconómico existen intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo, tales como el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala que pueden menoscabar el sistema económico y que afectan también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. Por lo demás, tampoco debe obviarse que un sector posiblemente mayoritario de la doctrina mantiene que son dos los bienes jurídicos los que tutela la figura del blanqueo de capitales: la administración de justicia, al facilitar la persecución de los delitos antecedentes cometidos por el acusado que le permitieron obtener una importantísima cantidad de dinero, y el orden socioeconómico, criterio que también se ha acogido por algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo.
En la reciente jurisprudencia de casación se han establecido algunas pautas en las que, incidiendo en la interpretación gramatical de la compleja dicción del artículo 301.1 CP, se ha procurado obtener una aplicación de la norma que limite los posibles excesos en la punición del autoblanqueo, evitando que se extraigan interpretaciones descontextualizadas que vulneren el principio non bis in ídem (SSTS nº 1080/2010, de 20 de octubre; nº 858/2013, de 19 de noviembre; nº 809/2014, de 26 de noviembre; nº 265/2015, de 29 de abril y nº 408/2015, de 8 de julio). La doctrina jurisprudencial que se ha ido estableciendo en esas sentencias se sintetiza en la última citada, la nº 408/2015, si bien procuraremos ir señalando a continuación cuáles son los párrafos de aquellas sentencias que permiten concretar los parámetros interpretativos más determinantes a la hora de aplicar una figura tan compleja y cuestionada como la del “autoblanqueo”.
La punición autónoma del autoblanqueo, respecto del delito antecedente se justifica, siguiendo las ideas esenciales destacadas en la STS nº 809/2014 de 26 de noviembre, porque desde el punto de vista legal: a) mientras en la receptación y en el encubrimiento el Legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo, esta exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo; por el contrario, desde la reforma de 2010 se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el autor del delito previo; b) pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el Legislador es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente los castigan y c) la mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo derivada de la medida de la pena del delito previo, limitación que sí se establece para los delitos de encubrimiento y receptación en los artículos 452 y 298.3 CP. Desde el punto de vista valorativo, tal y como argumentan las sentencias nº 809/2014 y nº 265/2015: a) la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles «salida» para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al «retorno» en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico; de modo que el precepto que sanciona el delito antecedente no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo; b) el Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por el propio autor de ésta, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca (el orden socioeconómico) aunque dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue y c) sobre todo por entender que el bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independiente por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitales.
Ha de señalarse, adicionalmente, que la pena establecida para el blanqueo de capitales puede llegar a superar la señalada para el delito antecedente y no parece congruente que se sancione con mayor gravedad a quien sólo blanquea ganancias procedentes de una actividad delictiva que a quien, además de dedicarse a dicha actividad, blanquea las ganancias obtenidas. En la STS nº 265/2015, de 29 de abril, se precisa que la acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. Con esta interpretación, especialmente aplicable a los supuestos de autoblanqueo, se evitan críticas doctrinales como las citadas en la antes aludida STS nº 809/2014, de 26 de noviembre, que señala que en las actividades típicas donde el autoblanqueo no conlleva un doble desvalor, la aplicación del criterio del concurso real no puede devenir automática, tanto más con la expansión del tipo de blanqueo tras la reforma de 2010, que puede conllevar en el sentir de la doctrina a «un resultado insatisfactorio», «desmedido», «cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales» que produce «perplejidad», «extrañas consecuencias», «absurdas», así como «supuestos paradójicos» que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el «esperpento» o «alcanzar niveles ridículos».
Estas críticas llevan a la meritada sentencia a proponer la restricción teleológica del precepto para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas. Esta restricción cuantitativa, sin embargo, es escasamente relevante. Lo determinante -remarca la STS nº 265/2015- debe ser la aplicación del criterio que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado, pues con una interpretación como la expuesta las actividades –verbigracia– de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, no están en absoluto prohibidas porque no constituyen actos incluidos en la conducta típica del delito de blanqueo o, como antes se decía, no podría considerarse autoblanqueo el hecho de posee un cuadro por el mismo que lo ha robado o la utilización de un vehículo de motor por el mismo que lo ha sustraído.
La sentencia nº 331/2017, de 10 de mayo, condena por blanqueo de capitales en un supuesto en el que se arguyó el “autoblanqueo” al decir que es posible “subsumir la conducta del acusado en el delito de blanqueo de capitales, para lo cual no se precisa siquiera acudir a los argumentos precedentes que posibilitarían apreciar un autoblanqueo típico en los hechos perpetrados con anterioridad a la reforma del Código Penal por la LO 5/2010. En efecto, aquí se está ante un supuesto en que los actos de blanqueo ejecutados por el acusado entre los años 2003 y 2009 están referidos a conductas previas que ni siquiera han sido castigadas por un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (arts. 368 y 369 del C. Penal); de modo que la condena penal de los actos de ocultación o encubrimiento del origen ilícito de los bienes, realizados al convertir el dinero procedente del tráfico de sustancias estupefacientes en bienes que puso a su nombre, en unos casos, y en otros a nombre de sus familiares directos, no corre el riesgo de incurrir en un bis in ídem, pues el acusado no ha sido castigado por los actos previos de tráfico ilícito de drogas que determinaron la obtención de un dinero que se convirtió después en el patrimonio aflorado por el acusado, patrimonio que ha sido descrito en el fundamento segundo de esta resolución. Así las cosas, y tal como sucedió en algunas de las sentencias citadas en este mismo fundamento de derecho, queda descartada la doble condena por un delito de tráfico de drogas y por los hechos posteriores consistentes en convertir el dinero obtenido en bienes muebles e inmuebles que se hallan comprendidos en el mercado lícito, quedando así blanqueado un dinero de procedencia delictiva vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes. Al no precisarse, pues, complejos argumentos para excluir que nos hallemos ante un supuesto de autoblanqueo que acabe determinado una infracción del non bis in ídem , resulta intrascendente que la sentencia recurrida no entrara a examinar la cuestión suscitada por la parte recurrente. Y es que la omisión del tratamiento específico de las objeciones que pudiera presentar un caso de autoblanqueo queda diluida al entenderse tácitamente resuelta por la circunstancia de que el delito o delitos previos del tráfico de drogas no hayan sido penalizados en el presente caso.
De manera que, una vez que a través de la prueba indiciaria se ha acreditado que la adquisición de los bienes aflorados en el patrimonio del acusado procede del dinero del tráfico de drogas, y que los actos de ese tráfico no han sido castigados, huelga ya hablar de una doble punición por la conducta referente al autoblanqueo. Se excluyen de este modo los problemas que generan los supuestos de los actos copenados y también la teoría del autoencubrimiento impune, dado que no concurre la punición de la conducta previa del tráfico de drogas”.
Blanqueo por imprudencia
El delito de blanqueo imprudente puede ser cometido por particulares, esto es, no tiene por qué ser cometido exclusivamente por aquellos a quienes la ley les impone medidas de prevención ante el blanqueo de capitales y que, por tal razón, deben ser más cuidadosos en el manejo de fondos, ante el dato de que el dinero pudiera proceder de una actividad delictiva. Y es que el artículo 301.3 CP (blanqueo por imprudencia grave) no hace referencia alguna al sujeto activo por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial (STS nº 749/2015, de 13 de noviembre). Asimismo, en el artículo 576. 4º CP, introducido en virtud de la LO 2/2015, de 30 de marzo , referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010 lo hace expresamente. Y aunque el delito de blanqueo es esencialmente doloso en la medida en que las conductas típicas deben estar presididas por el doble elemento, uno cognoscitivo referido a la procedencia de los bienes que traen causa de un hecho punible de carácter grave, así como el tendencial consistente en el propósito o finalidad de ocultar o encubrir aquel origen ilícito, el artículo 301.3 CP prevé la modalidad culposa «si los hechos se realizaran por imprudencia grave», en cuyo caso la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
En lo que respecta al elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales, esto es, sobre el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión «sabiendo», que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido intenso) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta (STS nº 974/2012, de 5 de diciembre y nº 279/2013, de 6 de marzo) sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien (STS nº 2545/2001, de 4 enero).
La Sentencia nº 238/2016, de 29 de marzo recoge el caso de un condenado por blanqueo imprudente al que se le reprochaba no asesorarse debidamente ni cerciorarse del origen del dinero, resultando que confiaba en otra persona y no creía que precisara más asesoramiento que el que le brindaban los profesionales que intervinieron en la transacción y firma de escrituras siendo que, en todo caso, no era su obligación cerciorarse del origen del dinero cuando en un principio no tenía ningún tipo de sospechas. El condenado admitió el ánimo de ocultación al poner la finca a su nombre, porque dado que el marido otro acusado se encontraba cumpliendo condena por tráfico de drogas, la titularidad a su nombre conllevaba el riesgo de que fuera trabada, de modo que resultaba evidente que en ese concreto contexto directamente motivado por una precedente condena por tráfico de drogas, donde admite la finalidad de alzamiento, debió extremar su diligencia en la información del origen del capital empleado en la compra en una época la que el otro acusado ya era investigado procesalmente también por delito de tráfico de drogas de modo que conducta, cuando menos rayana en dolo eventual, integra la conducta típica de blanqueo de capitales por imprudencia grave. Así, como dice la STS nº 412/2014 de 20 de mayo, desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado, colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido.
A este respecto, conviene citar la STS nº 960/2008, de 26 de diciembre, en la que se afirma para justificar una condena por el delito de blanqueo por imprudencia grave que las circunstancias que se daban en el caso permiten sustentar que el acusado titular de las cuentas bancarias «tenía un conocimiento abstracto del origen ilícito de esos fondos, al que se refiere los hechos que se declaran probados, y estaba en condiciones de haber alcanzado un conocimiento más concreto si hubiera observado las más elementales cautelas -imprudencia grave- que le eran exigibles, especialmente en quien, además, tenía buenos conocimientos económicos, causando con su conducta la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedían». De modo que, según la precitada sentencia, el «carácter abstracto» de su conocimiento posibilitó una condena por delito imprudente pero no por delito doloso dada la ausencia de concreción de la actividad delictiva previa al blanqueo cuyo conocimiento impone el tipo penal.
Ahora bien, la sentencia nº 1076/2006, de 27 de octubre, dice que «es necesario que figure en el relato histórico que el acusado conociera que el dinero transformado procediera precisamente del tráfico de drogas; en caso contrario, procede su absolución, como se deduce de la doctrina resultante de la STS 1199/2005, de 24 de octubre y es aplicable a este recurrente por falta de mención expresa de tal requisito, pues únicamente consta la operación de transporte de dinero» (STS 1076/2006, de27-10). Nos adentramos, pues, en el caso de que el blanqueo no proceda de un delito sino de un ilícito administrativo. En esa sentencia nº 1199/2005, de 24 de octubre, se dirimió un recurso de casación de un sujeto condenado en los años 1992 y 1995 por delitos de tráfico de drogas, que adquirió, entre los años 1999 y 2001 dólares americanos a cambio de pesetas en la entidad Caja de Madrid, así como en la agencia de cambios, por un importe total de 405.560.055 pesetas. La actividad descrita la realizó de común acuerdo con otra persona de identidad desconocida y a sabiendas de que el dinero empleado para la compra de divisas procedía de «negocios ilícitos». La Audiencia lo condenó como autor de un delito de blanqueo de capitales, previsto en el artículo 301 del CP a 4 años de prisión pero la Sala de casación estimó el recurso y lo absolvió del delito argumentando que «no basta afirmar su origen en ‘negocios ilícitos’, sino concretar que vienen de algún ‘delito grave’, que habrá que precisar en la correspondiente resolución condenatoria, lo que aquí no se hace».
De este modo, no es dable afirmar, para condenar, que el dinero utilizado tiene un «origen ilícito» o procede de actos de «ilícito comercio», sin concretar que estos actos son delictivos. El método tantas veces utilizado para condenar por la modalidad básica del delito de blanqueo consistente en pretender, ante falta de prueba del conocimiento de los acusados de que el dinero blanqueado procede de un delito, rellenar el vacío cognoscitivo con la aplicación del tipo básico del delito del artículo 301 CP, convirtiendo así la falta de conocimiento del delito concreto en un conocimiento de una actividad ilícita indeterminada e inespecífica que no se vincula con ninguna clase de delito, no es asumible.
Tentativa de blanqueo
Pese a que doctrinalmente se diga que el apartado 1 del artículo 301 CP recoge un tipo penal de resultado cortado por no ser preciso que el dinero se oculte ni encubra, lo cierto es que las conductas que se tipifican en los verbos iniciales del precepto sí pueden dejar de consumarse y quedar realizadas en una fase de tentativa, lo que permite en cierto supuestos determinados hablar de la tentativa de delito, sin que tampoco deba excluirse, como es sabido, la posibilidad de la aplicación de la tentativa en ciertos delitos de mera actividad, que es el término conceptual que utiliza la STS nº 56/2014 para definir las conductas comprendidas dentro del apartado 1 del artículo 301 del texto punitivo. Desde otra perspectiva y sopesando siempre el auténtico laberinto normativo en que nos movemos, también ha de tenerse en cuenta que no parece fácil que la conducta de ocultación y de encubrimiento prevista en el apartado 2 del artículo 301 CP no aparezca precedida de una fase previa de tentativa subsumible en el apartado 1 del mismo precepto (en el que se penalizan los actos encauzados a ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes) por lo que si se entendiera que la conducta del apartado 1 no permite la tentativa, difícilmente podría darse en los comportamientos del apartado 2. Es decir, si la adquisición del dinero para ocultarlo o encubrirlo no puede constituir una conducta de tentativa del delito con arreglo al apartado 1 del referido precepto, tampoco parece fácil admitirlo con arreglo al apartado 2, ya que la fase previa a la ocultación consumada ya estaría penada como tal en el apartado 1.
Se puede estar, por tanto, ante el supuesto comprendido en el art. 301.1 del C. Penal consistente en «intentar adquirir» u obtener el dinero procedente de un delito contra el patrimonio con el fin de entregárselo a los autores del delito contra el patrimonio de los titulares de las cuentas bancarias extranjeras. Sin embargo, lo cierto es que esta «adquisición» y «posesión» del dinero puede no llega a consumarse debido a que, por ejemplo, los empleados de la entidad vendedora sospechen de la conducta de los acusados y denuncien los hechos a la policía, descubriendo los agentes la comisión de delitos previos contra el patrimonio, circunstancia que puede frustrar la entrega del dinero a los autores
Es sabido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra notablemente restrictiva con la aplicación de la tentativa en el delito de blanqueo de capitales. Sin embargo, sí hay alguna sentencia que la acoge y la fundamenta. En este sentido debe aludirse a la sentencia nº 56/2014, de 6 de febrero, en donde se examina un supuesto fáctico de blanqueo de capitales consistente en que la policía intercepta en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas una importante cantidad de dinero procedente del tráfico de cocaína cuando va a ser trasladado a Colombia; con tal motivo se incoa el correspondiente expediente de incautación. A partir de aquí los implicados le encomiendan a un letrado el diseño y la ejecución de una estrategia encauzada a recuperar el dinero y ocultar la procedencia y la autoría delictiva de quienes lo obtuvieron, a cuyo fin se elabora una versión según la cual el numerario intervenido pertenece a varias mujeres que ejercen la prostitución y que remiten periódicamente sus ganancias o ingresos a su país de origen. Cumpliendo la estrategia diseñada, esas personas comparecen ante el Banco de España, asistidas por el letrado que pergeñó la estrategia, para solicitar que se les reintegre un dinero que dicen que procede de su trabajo, consiguiendo que se incoe un expediente administrativo al que se aporta cierta documentación.
En la sentencia de instancia son condenados el letrado y las mujeres que se presentan a reclamar el dinero como autores de un delito de consumado de blanqueo de capitales. Y en la resolución de casación se estima parcialmente el recurso para condenarlos por el mismo delito pero en fase de tentativa. La sentencia del Supremo argumenta en ese caso para apreciar la tentativa (fundamento vigésimo) que «el recurrente no realiza una conducta del primer párrafo (art. 301), pues no adquiere, ni convierte, ni transmite los bienes de procedencia ilícita, en definitiva, no opera sobre los mismos bienes. Realiza otro acto, pero su conducta no es equiparable a la descrita en los anteriores verbos rectores, pues no realiza una operación sobre ellos. Sí que realiza una conducta típica del segundo párrafo, una conducta dirigida a la ocultación y encubrimiento de la naturaleza del bien procedente del tráfico de drogas, dándole un origen distinto, pretendiendo convertir un bien de procedencia ilícita y típica del delito contra la salud pública en otro bien irregularmente transportado fuera de España». «La subsunción es acertada en el delito de blanqueo de capitales -prosigue diciendo la sentencia-, si bien hemos de declarar imperfecta su ejecución, pues la conducta no ha llegado a ocultar ni encubrir el origen y la naturaleza, aunque haya sido intentada y a tal efecto fueron varias las personas que comparecieron ante el Banco de España y motivaron, con su pretensión, un expediente administrativo dirigido a la devolución del dinero intervenido. Esa imperfección en el actuar delictivo hace que, de conformidad con el art. 62 del Código penal, atendiendo al peligro inherente y el grado de agravación reduzcamos en un grado la pena procedente…»
Esta sentencia (nº 56/2014) también afirma que «el delito previsto en el apartado 1 del art. 301 se estructura como un tipo de mera actividad en los que la conducta rellena las exigencias de la tipicidad sin requerir un resultado distinto de la realización de la acción. Por el contrario, el apartado 2 del art. 301 contiene una segunda previsión de blanqueo: el ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita. Esta segunda modalidad se estructura como un delito de resultado. Se trata de una acción que produce un resultado, el de ocultar o encubrir la naturaleza… etc. de los bienes de procedencia ilícita. Esta modalidad, por lo tanto, admite formas imperfectas de ejecución cuando la conducta realizada no alcanza, pese a su habilidad, a alcanzar el fin propuesto por el autor». No obstante lo expuesto en la sentencia citada, también ha de tenerse en consideración que el apartado 1 del artículo 301 CP recoge como fin de las conductas que tipifica el ocultar o encubrir su origen ilícito. De modo que aunque no exige para consumarlas que se llegue a ocultar o encubrir su procedencia ilícita, sí describe conductas que admiten el intento de ejecución propio de la tentativa.
Otro supuesto, con unas circunstancias fácticas sustancialmente equiparables a las que se describen en el precedente jurisprudencial, es el que recoge la STS nº 785/2017, de 30 de noviembre. También aquí hay un dinero que se pretende blanquear, en este caso a través de una operación mercantil de compra de mercancía a una empresa que actúa de buena fe y que posee el dinero en virtud de un contrato que ya está ejecutando. Los acusados intentan recuperar ese dinero compareciendo en la empresa para proponer la rescisión del contrato con el fin de que se les devuelva para ocultarlo y hacerlo llegar a las personas que ejecutaron el delito de estafa del que había aflorado, pero su intento de adquirirlo/recuperarlo resultó fallido y fueron condenados por un delito consumado de blanqueo. Así, el acusado y su esposa, una vez que otro acusado ya ha realizado las conductas propias de introducir el dinero de procedencia ilícita en el circuito lícito de un banco a través de la cuenta de una empresa que actuaba de buena fe, pese a que no intervinieran en la primera fase del blanqueo ni en su planificación, intentan adquirir el dinero para ocultarlo y reintegrarlo a los sujetos que perpetraron las estafas pero, al no conseguir recuperarlo, ni por lo tanto ocultarlo ni reintegrarlo a los autores de la estafa, es claro que su acto de adquisición no se consumó. Así pues, ya sea operando con el apartado 1 o con el apartado 2 del artículo 301 del C. Penal (tal como hace en este segundo caso la sentencia nº 56/2014) ha de estimarse que la conducta del acusado y de su esposa debe subsumirse en una tentativa del delito de blanqueo, penándose con arreglo a lo dispuesto en los artículos 16.1 y 62 CP.
El comiso en el blanqueo
El artículo 301.5 del Código Penal ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el 127 del mismo texto legal. Dispone en sus tres primeros apartados, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2003, en vigor entre el 1 de diciembre de 2004 y el 23 de diciembre de 2010, lo siguiente: «1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisadas, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. 2. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el comiso de los bienes señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho. 3. El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita ». Ello significa que, aunque se haya colaborado en el blanqueo de capitales procedente de la droga (por ejemplo, en construcción de la nave, proporcionando el terreno para su construcción o interviniendo en los pagos del importe de la obra y en la obtención de un préstamo destinado a tales fines con el fin de simular que tenía como destino la construcción de la nave) resultaría totalmente razonable colegir que se utilizó el terreno de la parcela como medio para que se convirtiera el dinero procedente de la droga en una nave industrial. Así pues, el hecho de que el terreno donde se construya la nave haya sido destinado al blanqueo del dinero procedente del tráfico de drogas justifica debidamente el decomiso que con respecto al mismo se acuerde.
